跨境仲裁协议的法律适用问题探析

在跨境国际商事合同中，仲裁协议的适用法律选择至关重要，直接影响仲裁协议的有效性和仲裁庭的管辖权。然而，由于国际上对仲裁协议的适用法律未有统一标准，不同国家在法律选择方法上存在显著差异，使这一问题备受争议。本文通过对比中国与英国的法律适用原则，分析两者在当事人未作出明示选择情况下的处理方式。具体来说，英国倾向于默认适用主合同法，而中国则更偏向于适用仲裁程序法，不同的倾向性选择，会对交易各方产生重大影响。

1. 问题由来

仲裁协议是当事人自愿将合同项下已经发生或可能发生的争议提交仲裁裁决的条款或协议。交易双方因国际商事合同产生争议时，会产生三方面的法律适用问题：一是基础合同实体权利义务所适用的法律；二是仲裁协议所适用的法律。三是仲裁程序所适用的法律。由于争议解决条款效力上的独立性，判断仲裁协议是否有效所适用的法律，未必与基础合同实体权利义务所适用的法律一致。国际商事合同产生纠纷后，双方出于各种考量，经常因“仲裁协议”的效力产生攻防（因为关系到仲裁庭是否具有管辖权，这是整个仲裁的门槛性问题）。加之各国认定不一，使得确定仲裁协议的适用法律成为首先遇到的棘手问题。

仲裁协议的潜在适用法律包括：(1) 管辖基础合同实体权利义务所适用的法律（主合同法）；(2) 管辖仲裁协议所适用的法律（仲裁协议法）；(3) 管辖仲裁程序所适用的法律（仲裁程序法）。

国际上尚不存在关于仲裁协议适用法律的统一标准和方法，不同国家对仲裁协议适用法的选择方法不尽相同，使得这一问题颇具争议。例如，英国法院假定合同中明确选择的主合同法也适用于仲裁协议法。在缺乏此类明示选择的情况下，英国一般假定主合同法为仲裁协议法。相对而言，中国的做法则假定在当事人未明确选择的情况下适用仲裁程序法。

2. 中国关于涉外仲裁协议的法律适用规定

中国关于涉外仲裁协议的法律选择规则主要载于《涉外民事关系法律适用法》第18条xiii以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）（2020修正）》第12条xiv中。该法律选择规则可总结为以下几点：

1. 明示选择：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。
2. 程序法：若无明确选择，但仲裁协议中规定了仲裁机构所在地或仲裁地的，则适用该机构所在地或该地的法律。
3. 法院所在地的法律（ Lex Fori）：如果仲裁协议中既未约定仲裁地或仲裁机构所在地，且当事人未能达成补充协议，则适用中国法，即法院所在地的法律。

3. 英国及香港关于涉外仲裁协议的法律适用规定

英国作为普通法系的发源地，英国法院确立的法律适用原则会被包括香港在内的其他普通法法域广泛引用，具有较大影响力。英国最高法院在其标杆性案件Enka v Chubb [2020] UKSC 38（以下简称“Enka案”）中确立了三阶段测试：

1. 明示选择：如果当事人在仲裁协议中进行了明确选择，则其所选择的国家法律将作为适用法律。若仲裁协议未具体包含仲裁协议法的条款，但在书面合同中选择了主合同法，则一般应将该选择视为对仲裁协议法的明示选择。
2. 默示选择：若当事人未作出明示选择，则一般推定其希望使用同一套法律来规范其关系的所有方面，包括合同法的实质性问题及仲裁协议的有效性。因此，仲裁协议法通常会是主合同法，但有以下两种例外情况：
   1. 重叠论：如果程序法包含大量强制性的实质性规则，并适用于仲裁协议，这可能暗示当事人希望程序法而非主合同法适用于其仲裁协议。
   2. 支持有效性论 ：若仲裁协议在程序法下有效但在主合同法下无效，则可合理推定当事人希望适用程序法，以避免协议无效。然而，这一支持有效性例外不适用于明确选择仲裁协议法的情况。
3. 最密切联系：若当事人未作出明示或默示的适用法选择，则应适用与仲裁协议最密切联系的法律。通常而言，程序法是与仲裁协议联系最密切的法律。

香港高等法院原讼法庭在近期 China Railway (Hong Kong) Holdings Limited v Chung Kin Holdings Limited [2023] HKCFI 132中遵循了Enka案并再次引用了该案观点。

4. 差异小结

从以上分析不难看出，中国与英国法律适用原则的最大差异就是在当事人未作出明示选择的情况下，中国法不试图确定当事人的默示选择。唯一类似于默示选择测试的方式是，如果当事人在审判过程中援引了相同的法律，法院将视为当事人已作出默示选择。xv

其次，《涉外民事关系法律适用法》第18条中规定，当事人没有选择仲裁协议适用的法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律均为上文中所提及的仲裁程序法，但是本法律中并未直接定义程序法的可能来源。并且，第18条未直接处理仲裁地法与仲裁机构所在地法可能发生冲突的情况。

再次，在中国的司法实践中，仲裁机构所在地通常指的是仲裁机构的总部所在地，而非处理该案件的仲裁机构的地理位置。例如，最高人民法院认为，尽管仲裁裁决在香港作出，但由于该裁决由总部位于法国的国际商会作出，因此应视为该仲裁裁决是在法国作出，而非香港。xvi因此，程序法应为法国法，而非香港法。

最后，兜底的第三阶段采用的是法院地法（lex fori），而非最密切联系测试。这一做法颇受争议，因为内地的实体法经常会导致仲裁协议无效。因为《中华人民共和国仲裁法》第16条规定，仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。同时，第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。这一规定实际上意味着中国法不承认临时仲裁（ad hoc arbitration）。在最终兜底阶段适用中国法会导致更多仲裁协议被判无效，因为此类案件的当事人通常不会指定仲裁机构。

5. 意见建议

如上文所述，在未约定仲裁协议适用法律的情况下，无论是依据英国法还是中国法的规定，当事人都可能面临适用不熟悉法律的情况。因此，为了避免潜在的法律风险，最稳妥的做法是在国际商事合同中明确约定适用的仲裁协议法律。这样可以确保当事人之间的法律关系清晰，并减少因适用不同法律而导致的争议。其次，明确的法律选择可以有效避免因适用不同国家的默认规则而引发的纠纷。

如果双方未能就适用法律达成一致，则建议在仲裁协议中指定明确的仲裁机构，以符合中国《仲裁法》关于仲裁协议内容的规定，避免协议被判无效。

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