- with readers working within the Accounting & Consultancy industries
- within Litigation, Mediation & Arbitration, Antitrust/Competition Law and Criminal Law topic(s)
- in United States
在2024年9月24日，香港高等法院再次支持了涉及欧盟对俄罗斯制裁的仲裁禁诉令申请xix（下称"Bank A v Bank B案"）。这是在2023年LINDE GMBH AND ANOTHER V. RUSCHEMALLIANCE LLC一案xx（下称"Linde案"）后，香港高等法院在涉及欧盟对俄罗斯制裁问题的案件中再次做出了维持禁诉令效力的结论。两案中法官均认为涉案制裁措施不影响仲裁协议的效力和禁诉令的做出。但与Linde案不同，法官在Bank A v Bank B案中还讨论了《香港特别行政区基本法》（下称"《基本法》"）第19条适用的问题并涉及到内地反制裁立法的解读问题。本文将着重基于法院对《基本法》第19条的适用、国家行为的审理原则及我国反外国制裁立法可能会产生的影响对该案判决加以分析。
- 外国制裁行为并不必然成为适用《基本法》第19条第3款的理由
不同于2023年Linde案，在 Bank A v Bank B案中，被告方提出本案争议涉及"国家行为（act of state）"，并据此对香港高等法院的司法管辖权提出了异议，主张法院对此问题的认定应适用《基本法》第19条第3款规定证明书程序。但法院没有支持被告的观点，认为本案不符合证明书程序的适用条件。
首先，证明书程序适用前提是案件涉及"国家行为"，而国家所有企业的行为并不等于"国家行为"。
在Bank A v Bank B案中，被告主张其" 正在针对包括欧盟制裁在内的国际制裁的影响寻求救济xxi"" 针对德国政府（通过原告指定的清算人）对被告实施和执行欧盟制裁的行为寻求救济xxii"" 俄罗斯法院面临的问题是针对欧盟制裁影响的救济，而不是执行《协议》下的合同条款xxiii"" 发出的原诉传票所寻求的救济构成对中华人民共和国外交政策的直接干涉，且不符合中华人民共和国的外交政策xxiv"由此，被告认为本案属于《基本法》第19条所规定的证明书程序适用的情况，所以，在法院未获得证明书前，无权审理本案。
香港司法机构对有关"国家行为"的司法审判权的重要案例是"刚果案"xxv。在该案中，刚果（金）国家是案件当事方，且该案审理内容直接包含刚果（金）政府的行为，香港特别行政区终审法院根据《基本法》第158条第3款请求全国人大常委会对香港特别行政区应遵循的国家豁免原则以及《基本法》第13条和第19条有关内容做出相应解释xxvi。在 Bank A v Bank B案，香港高等法院法官认为，本案并不存在国家行为。虽本案被告之一是俄罗斯联邦政府100%控股的实体，但并不等于其行为是"国家行为"。案涉争议的性质也是私主体间的合同争议，不涉及国家行为或国家主体xxvii。
其次，"刚果案"判例指出《基本法》第19条证书程序的适用还要求" 对有关国家行为的事实问题存在争议或疑问"xxviii。但本案中，" 欧盟制裁的问题以及将被告列入受制裁实体的问题是明确确定的，从未引起争议。欧盟制裁的效力，至少对欧盟境内的资产和实体的效力，在双方之间也没有争议... 在没有争议或疑问的情况下，不需要第 19条的证书"xxix
- 香港法院对外国国家实施制裁行为的审判原则
香港法院基于普通法原则，将外国国家行为作为事实问题处理，一般会认可且不会质疑相关国家行为的事实xxx。法院不会对案涉制裁措施的" 有效性、合法性或公平性"（validity, lawfulness or fairness），或其在该国领土内的运作作出裁定xxxi。在上述观点基础上，法官在 Bank A v Bank B案中也强调香港没有承认欧盟对俄罗斯的制裁，后者在香港并没有效力xxxii。
但是，值得注意的是，法官指出英国法作为合同准据法是双方自由选择的结果，双方应对后果有预见：" 如果根据英国法律，欧盟制裁在任何方面对《协议》或香港仲裁具有效力，那也是双方选择的结果。...... 《协议》的当事人肯定已经预见到制裁的风险及其对《协议》项下交易的影响。"xxxiii法官进一步认为" 仲裁庭适用英国法律来解决香港仲裁案中与《协议》有关的争议，包括英国法律可能对双方在《协议》下的义务和权利产生的任何影响，并无不公之处"xxxiv。
笔者认为，合同缔约方应关注合同准据法的选择，尤其是准据法中可能存在的制裁规定。如双方主动选择的国家或地区存在影响交易合法性、交易履行等事宜的制裁措施，该准据法选择并不会因制裁措施的存在而失效，反而仲裁庭或法院仍可能依据准据法（包括有关制裁措施的法律规定）处理合同争议。所以，外国单边制裁虽然在仲裁地法律下未必存在效力，但仍可能作为合同准据法内容的一部分而对合同当事人的权利义务实现带来消极影响。
- 我国反制外国单边制裁的问题
在Bank A v Bank B案中，被告曾基于《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下称"《阻断办法》"）的内容主张香港法院在外国制裁问题上应与政府保持一致态度" 用一个声音说话"" 和谐合作"。法官在判决中指出：" 二者均不是中国的组织或法人。我不明白法院......的裁定如何会受到《商务部令》所反映的中国外交事务或政策的影响或与之相关。"xxxv" ......由于欧盟的制裁并不影响任何中国实体或香港实体的权利或财产 ，法院根本没有依据得出结论，认为给予原告所寻求的救济和维持《协议》中所载的仲裁协议将违背香港的公共政策。......"xxxvi
针对外国单边制裁，我国陆续颁布了《阻断办法》《反外国制裁法》等法律法规。如法官所指出，《阻断办法》的适用范围限于外国国家行为对我国公民、法人或其他组织活动实施限制的情形，而并未将上述情形扩大至针对他国公民、法人或其他组织的外国国家行为。因此，法官认为，尽管欧盟制裁在香港并无执行效力，本案中原被告所涉的欧盟制裁的相关问题并不涉及中国或香港当地的公共政策xxxvii。
笔者认为，假设仲裁案件当事方或禁诉令的申请方涉及到中国公民或组织，则不能排除香港法院可能做出不同解读。因《反外国制裁法》第3条第2款和第12条均在"歧视性限制措施"的表述中含有"对我国公民、组织"的措辞，若未来该法被纳入《基本法》附件三而成为适用于香港特别行政区的内地法律，则该法内容很可能构成香港特别行政区的公共政策。同时，即使目前该法尚未被列入附件三，但由于《反外国制裁法》相关规定适用于影响中国公民或组织的外国制裁措施，因此，不能排除当香港法院审理的案件涉及到针对中国公民或组织的外国制裁措施时，这类案件可能会被认为属于涉及中央政府的外交行为或存在需对《基本法》第19条解释的情形，从而符合类似"刚果案"中香港终审法院根据《基本法》第158条第3款请求全国人大常委会释法的条件。
建议：
企业在签订涉及多法域的跨境合同时，应审慎选择合同准据法和仲裁地，充分评估不同法律背景下的制裁风险及其对合同履行的潜在影响。在当前国际政治经济形势下，建议尤其注意美国、欧盟等地区对中国或第三国实施的单边制裁措施。如外国国家制裁措施影响到中国实体，则建议关注我国《反外国制裁法》等法律、公共政策对仲裁地（如我国内地、香港特别行政区、澳门特别行政区等不同法域）司法审查相关程序和实体争议可能带来的影响。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
