中国主体之间可否约定境外仲裁 ——"涉外因素"规则的扩张

1. 不具有“涉外因素”的争议不能约定境外仲裁

不具有“涉外因素”的争议约定由境外机构管辖的仲裁条款，因可能有损我国司法主权，在当前司法实践中，原则上以违反我国公共政策为由，无法在境内法院得到承认与执行。

具体法律依据包括：

• 《民事诉讼法》第二百七十八条规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”

• 最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条：“国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条（修改后的276条）和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”

• 最高人民法院《关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113－0011号、第12112－0012号仲裁裁决案件请示的复函》，“我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议，且该仲裁协议之效力瑕疵不能因当事人在仲裁程序中未提出异议而得到补正，仲裁庭对本案争议不享有管辖权。”

2. 传统“涉外因素”的认定标准

认定是否具有“涉外因素”的法律依据最早是《民通意见》第178条，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”又称“三要件”说，即合同主体、合同标的物、法律关系三要件之一满足涉外因素即可。

随后，在《涉外民事关系法律适用法》生效后，又增加了“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这一兜底条款。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，即：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

由此可见，如果中国主体之间约定境外仲裁，在排除当事人涉外这一因素后，主要考虑：标的物是否有涉外因素，案涉法律关系的形成、变更和消灭是否有涉外因素，以及其他“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。

在这个阶段，对于如何适用“可以认定为涉外民事关系的其他情形”这一兜底条款，属于法院自由裁量的范围。这一阶段，法院对于“涉外因素”的认定较为谨慎。

在这个阶段的典型案例包括：

• 软件平台在境外的事实，不符合标的物具有境外因素的条件

（2014）沪二中民认（仲协）字第13号案中，双方当事人均为中国法人，上海市第二中级人民法院认为，《FansTang平台外包合同》确无我国法律所规定的涉港因素。而范丝堂公司辩称关于该合同标的物，即软件程序的运行平台在香港的意见，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所称“标的物所在地”的规定。因此，本案双方当事人均为内地企业，将并无涉港因素的合同争议，约定由香港特别行政区的“香港国际仲裁中心（HKIAC）”进行仲裁，无法律依据，本院确认该合同约定的仲裁条款无效。

• 中国主体之间合同履行地在保税区，合同标的物未清关，合同具有涉外因素

（2015）四中民（商）特字第00152号案中，同样是双方当事人为中国法人，北京市第四中级人民法院认为：“涉案《合同A》以及《合同B》均约定交货方式为上海保税区现货交付，按照海关管理制度保税区内未清关货物属于未入境货物，故此本案具有涉外因素。”

3. “涉外因素”规则的扩张

随着党的二十届三中全会对加强涉外法治建设、健全国际商事仲裁制度作出重要决定部署。人民法院在涉及特定区域的案件中，对涉外因素的认定有逐渐扩大与宽松的趋势。

2016年颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条明确：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”2018年《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》第15条也有类似规定。

在这个阶段的典型案例包括：

• “可以认定为涉外民事关系的其他情形”的案例

最高人民法院在关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函中提到，本案申请人西门子国际贸易(上海)有限公司与被申请人上海黄金置地有限公司均为中国法人，双方订立的《货物供应合同》虽不具有典型的涉外因素， 但本案属于涉自贸区案件，双方当事人均为外资独资子公司，上海黄金置地有限公司作为仲裁案件的申请人提起仲裁程序后，西门子国际贸易(上海)有限公司在提出管辖权异议并被仲裁庭驳回后又提出了反请求， 双方均实际参与了全部仲裁程序，上海黄金置地有限公司也在仲裁裁决做出后部分履行了仲裁裁决确定的义务。为贯彻《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法保障的若干意见》中提出的“促进国际商事海事仲裁在‘一带一路'建设中发挥重要作用”的要求，本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合考虑本案实际情况，同时，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则， 可以认定本案仲裁协议符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释 (一)》第一条第五项“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。此外，并无证据证明承认与执行该仲裁裁决将违反我国公共政策。故本案仲裁裁决不存在我国参加的1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条规定之情形，应予承认与执行。

• 合同所涉法律关系是否具有涉外因素的案例

上海金融法院近期审结的一起涉港仲裁协议效力确认案件中，上海金融法院认为，在判断本案争议是否具有涉港因素时，应着重考察双方签约时选择香港仲裁机构的意图，而不宜以合同签订后发生的事实再来倒推签约时选择的仲裁机构是否合适。双方签约时可能发生且当事人可以预见的事实应作为确定案涉争议是否涉港的考量因素。本案中，投资方具有国际知名投行背景， 各方当事人在签订《股权转让协议》时已将香港作为目标公司上市地点的选择之一，目标公司可能在香港上市属于各方当事人在签订协议时可以充分预见的事实，该可能发生的法律事实将导致当事人间的权利义务发生变动，故可认定本案争议具有涉港因素 。

综上，虽然国内案件不允许选择境外仲裁，仍然是当前司法实践的主导观点。但从最高人民法院司法观点的演进可以看出，在认定中国主体之间涉外仲裁协议效力的司法理念逐渐积极和开放。

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