跨境担保纠纷中能否仅起诉担保人？

一、问题背景

在当今复杂多变的商事交易领域，担保已成为保障交易顺利进行不可或缺的关键环节。跨境担保，作为一种特殊的担保形式，指的是担保人向债权人作出承诺，按照担保合同的具体约定履行相关付款义务，且该行为可能引发资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易。

在众多涉及中国境内当事人的跨境交易里，常见的情况是，担保合同往往不会采用与交易合同一致的争议解决条款。这就导致主合同与担保合同在管辖法院及适用法律方面出现 “错配” 现象。所以，当债务人无法按时偿还债务时，债权人就不得不谨慎考量在多个法域（包括中国境内）实现担保权益的救济途径。

然而，若债权人选择向中国法院寻求帮助，首先面临的便是诉讼主体的抉择难题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称 “《民法典担保解释》 ”）第45条第3款规定：“ 债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。” 此条文使用 “应当” 一词，看似是一条强制性规范。那么，当债权人期望在中国境内通过诉讼实现担保物权时，能否仅起诉担保人？若如此操作，又会产生哪些法律后果？

值得注意的是，在跨境担保场景中，部分债务人常常只是作为特殊目的公司（SPV）或空壳存在的离岸主体。若债权人执意将其纳入中国境内的担保纠纷官司，极有可能遭遇一系列复杂且棘手的问题，诸如管辖权异议、漫长迟缓的送达程序、繁琐复杂的跨境司法协助，以及可能出现的债务人无实质性财产可供执行等困境。鉴于此，笔者将通过梳理相关法律规范与司法实践，尝试解答上述疑问。

二、法律规范

《民法典担保解释》第45条第3款并非《民法典》新创设的条款。早在原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释（已废止）》第128条第1款就有规定：“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。” 该条款背后蕴含着这样的逻辑：若跳过对主债权的审查与确认这一关键环节，径直允许债权人行使担保物权，可能会对担保人的合法权益造成损害，同时也会冲击市场正常的交易秩序。不过，对于《民法典担保解释》第45条第3款，有学者提出不同见解，认为从法律解释角度看，物上担保人与主债务人之间在责任顺序上并无差异。当主债务人不履行到期债务，或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人既可以要求主债务人履行主债务，也有权向担保人主张担保物权。至于如何确定被告，应由债权人自主决定。i

上述学术观点在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》ii（下称“ 《第二次涉外商事海事纪要》”）第9条中有更为详尽的体现：“担保合同的主债务人在我国境外，债权人在我国仅起诉担保人的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定行使管辖权。在审理过程中，如发现依据担保合同的准据法， 担保人享有先诉抗辩权或者该案需要先确定主合同债权额的，可以根据不同情况分别作如下处理：（1） 人民法院对主合同纠纷享有管辖权的，可以要求原告在一定期限内追加主债务人为共同被告；（2） 人民法院对主合同纠纷不享有管辖权的，应裁定中止审理，并指定一定的期限，告知债权人对主债务人提起诉讼或仲裁，或者以其他方式确定主债权额。债权人在指定的期限内对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式可以明确主债权额的，人民法院应在债权人提交相应的生效裁判文书或者其他证明文件后恢复审理。债权人在指定的期限内拒绝申请追加主债务人为共同被告，或者未对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式仍未能明确主债权额，且人民法院调解不成的，裁定驳回债权人的起诉。”

尽管最高人民法院的会议纪要的效力低于司法解释，但其是最高人民法院行使审判指导权的一种表现形式，众多法院将其视为请求权的基础规范来源之一。由此可见，《第二次涉外商事海事纪要》第9条的规定实际上已经“突破”了《民法典担保解释》第45条第3款的规定。依据第9条，债权人可以在中国法院仅起诉担保人，但如果担保人享有先诉抗辩权，或者该案需先确定主合同债权额，在以下两种情形下，债务人可能会被追加为共同被告：（1）情形一，法院对主合同纠纷享有管辖权；（2）情形二，法院对主合同纠纷不享有管辖权，且债权人未及时对债务人提起诉讼或仲裁，又无法证明主债权额。

然而，判断跨境担保纠纷中能否仅起诉担保人，不能仅依据上述规定。因为诉讼主体的选择会影响法院对自身管辖权的判断，以下三条规范需仔细斟酌：

其一，《民法典担保解释》第21条第2款规定：“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当 根据主合同确定管辖法院。”

其二，《第二次涉外商事海事纪要》第8条规定：“人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定仅对主合同纠纷或者担保合同纠纷享有管辖权，原告以主债务人和担保人为共同被告向人民法院提起诉讼的，人民法院可以对主合同纠纷和担保合同纠纷一并管辖，但主合同或者担保合同当事人订有仲裁协议或者管辖协议， 约定纠纷由仲裁机构仲裁或者外国法院排他性管辖的，人民法院对订有此类协议的主合同纠纷或者担保合同纠纷不享有管辖权。”

其三，《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（下称 “《涉外商事海事纪要》 ”）第1条第4款规定：“ 主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定 分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定，根据主合同确定管辖法院的，人民法院不予支持。”

由此可知，在跨境担保纠纷中，中国法院尊重域外法院的排他性管辖权和仲裁协议的效力。若主合同约定了外国法院排他性管辖或仲裁，则中国法院可能会拒绝将债务人列为共同被告；在此情况下，若担保合同并未明确约定中国法院管辖，中国法院甚至可能依据“从随主”原则，拒绝行使对担保合同的法定管辖权，一并驳回债权人对担保人的起诉。因此，在判断起诉时是否应将债务人列为共同被告，需结合各个合同的约定以及上述法律规范进行全面分析，以免因诉讼主体选择不当，导致担保合同之诉无法进行。

此外，需要注意的是，中国法律并不存在对于“排他性管辖”的明确规定，在认定时需结合具体案件事实判断，也可参照 2005 年海牙《选择法院协议公约》第 3 条规定iii：（一）排他性选择法院协议是指由双方或多方当事人根据第三款要求而订立的协议，其指定某一缔约国法院或者某一缔约国的一个或者多个具体法院处理因某一特定法律关系而产生或者可能产生的争议，从而排除任何其他法院的管辖。（二） 指定某一缔约国法院或者某一缔约国的一个或者多个具体法院的选择法院协议应当被视为是排他性的，除非当事人另作明确规定。（三）排他性选择法院协议必须以下列方式订立或者证明：1、以书面形式，或者2、以任何其他交流形式，只要该形式能提供随后参阅可资利用的信息。（四）作为合同一部分的排他性选择法院协议应当被作为独立于合同其他条款的协议。排他性选择法院协议的效力不能仅因合同无效而受到置疑。因此，参照公约规定，选择管辖法院是否具有“排他性”关键在于看协议用词是否明确。

三、司法实践

实际司法实践中，对于担保物权人能否仅起诉担保人的问题，中国法院的态度存在分差异：

部分案件中，即便债权人行使担保物权时只单独起诉担保人，法院在审理中也会将债务人追加为共同被告。iv有些法院甚至在追加债务人后，因发现主合同约定仲裁，进而驳回原告的全部起诉，这实际上是将主合同争议解决方式的效力变相扩张至担保合同。v还有一些法院允许债务人作为第三人参加诉讼并发表意见。vi

而在另一部分案件中，法院则突破了《民法典担保解释》第45条第3款的规定，认可债权人自行选择提起诉讼的对象，未在诉讼程序中引入债务人。vii例如，2024年12月上海金融法院发布的第五批精选案例中，一则涉港内保外贷金融担保合同纠纷就体现了这一立场。上海金融法院认为，《民法典担保解释》第45条第3款的适用存在隐含前提，即“主债权未被国内生效判决书、仲裁裁决书或者经我国法院承认与执行的裁判文书确认”。虽然该案中涉及主债权的香港特别行政区高等法院生效判决未被我国内地法院认可与确认，但相关方后续在《还款计划协议》中明确表示认可该判决并已部分履行。 因此，本案主债权金额明确，无需再追加主债务人香港某公司为本案当事人，否则会降低本案审理效率，徒增当事人诉讼成本。上海金融法院还特别指出，根据《第二次涉外商事海事纪要》第9条规定，债务人并非本案必要共同被告。viii

因此，上海金融法院的上述判决实际上将《第二次涉外商事海事纪要》第9条作为了裁判依据，采取类似做法的还有广东省高级人民法院，在一则案例中，该法院全文引用《第二次涉外商事海事纪要》第9条，认为某甲公司尚未与某某公司对主债务数额进行结算，也未对某某公司提起诉讼或者仲裁，经法院要求后，某甲公司仍表示不追加某某公司为共同被告，故裁定驳回起诉。ix

但正如前文所言，在跨境担保纠纷中，不能仅依据《第二次涉外商事海事纪要》第9条判断是否可以一并起诉债务人，而需全面审视主合同和担保合同的条款约定，并结合《第二次涉外商事海事纪要》第8条等规范内容进行综合判断。

一方面，若合同存在外国法院排他性管辖或仲裁的约定，将债务人和担保人列为共同被告可能导致诉讼整体失败：在北京市高级人民法院审理的一则案件中，债权人同时起诉了债务人和担保人，主债权合同约定中国法院享有管辖权，担保合同约定大不列颠及北爱尔兰联合王国法院享有管辖权，法院将担保合同中约定的“ 本担保书受你司所在地法院管辖”解读为排他性管辖条款，认为自身无管辖权，一并驳回了债权人对债务人和担保人的起诉。x

另一方面，若合同不存在外国法院排他性管辖或仲裁的约定，将债务人和担保人列为共同被告可能产生“主从牵连”、合并诉讼、减少讼累的积极效果：在广东省高级人民法院审理的一则案件中，债权人同时起诉了债务人和担保人，债务人的注册地在香港而主营地在深圳市，担保人所在地为梅州市，主合同和担保合同均约定香港法院非排他司法管辖，广东省高级人民法院认为梅州市中级人民法院可以对二者合并管辖。xi

四、结论

鉴于当前跨境并购活动日益频繁，企业出海步伐不断加快，笔者认为在未来跨境担保纠纷实践中，将会有不少债权人直接在中国境内对担保人提起诉讼。对于各方而言，这一形势下的诉讼主体选择以及程序性抗辩策略和理由的抉择，显得尤为关键。

首先，从债权人角度看，选择恰当的诉讼主体，能更高效地实现债权，避免因诉讼主体选择失误，导致如担保合同之诉整体落空等不利后果：例如，若未充分考虑主合同和担保合同中关于争议解决条款的约定，盲目起诉，可能面临法院因管辖权问题驳回起诉的风险。其次，对担保人来说，准确把握程序性抗辩的策略和理由，可有效维护自身权益。比如，若担保人享有先诉抗辩权或主债权额不明，而债权人跳过主债务人直接起诉担保人，担保人便可依据相关法律规定进行抗辩，避免过早承担担保责任。最后，债务人同样需要重视这一问题。若债权人错误地将其列为共同被告，而自身又与案件并无实质关联，可能会无端卷入诉讼，耗费大量的时间和精力。

总之，在跨境担保纠纷中，各方只有审慎选择诉讼主体，精心制定程序性抗辩策略，充分权衡各种因素，才能在复杂的法律环境中实现自身利益的最大化。

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