FIDIC合同的DAB程序是否具有强制性

一、什么是DAB程序

FIDIC合同在国际工程中被广泛使用。FIDIC合同中的DAB程序（Dispute Adjudication Board，争端裁决委员会）是一种用于解决合同争议的非诉讼纠纷解决机制，旨在以高效、经济的方式解决工程合同中的争议。

DAB通常由一名或三名专业人士组成，成员需具备相关领域的专业知识和经验。如果是三人委员会，雇主和承包商各自推荐一名成员，经对方认可后，由双方共同确定第三名成员并任命为主席。

DAB的职能不仅包括对已发生的争议进行裁决，还强调争议的预防。它通过定期访问项目现场，了解工程进展和潜在问题，及时提供专业建议，避免问题升级为正式争议。

当争议发生时，任何一方可以将争议以书面形式提交DAB，并将副本送至另一方和工程师。DAB需在规定时间内（通常是28天）对争议进行调查、听取双方意见并作出裁决。

DAB的裁决对合同双方具有临时约束力，除非一方在收到裁决后的28天内发出“不满意通知”（Notice of Dissatisfaction），否则裁决即为最终决定。如果一方发出不满意通知，双方需进入友好解决期（通常为56天）。若争议仍未解决，方可提交仲裁或诉讼。

DAB程序在1999年版FIDIC合同中被正式确立，2017版FIDIC合同中，DAB被优化为DAAB（Dispute Avoidance/Adjudication Board，争议避免/裁决委员会），对DAB程序进一步细化和确定，进一步强化了其在争议预防方面的作用。

二、中国企业不偏好使用DAB程序

在中国企业走出去的过程中，尤其是初期，大部分缺乏国际工程承包经验的中国企业并不偏好使用DAB程序，主要基于以下原因：

1、不熟悉 DAB程序

DAB程序是FIDIC合同中较为复杂的争议解决机制，中国企业可能对其运作方式、法律效力和具体流程不够熟悉，从而更倾向于选择传统的仲裁或诉讼方式。

2、成本和时间的考量

尽管DAB程序旨在快速解决争议，但其设立和运作需要一定的时间和成本投入。例如，DAB成员的任命、定期会议以及裁决过程都需要额外的管理成本和时间，这可能让一些企业望而却步。

3、对裁决效力的担忧

DAB的裁决在合同双方未达成一致时，仅具有临时约束力，一方可在收到裁决后的28天内发出“不满意通知”，从而进入后续的友好解决或仲裁程序。这种不确定性可能使中国企业对其效力产生担忧，更倾向于直接选择具有最终法律效力的仲裁或诉讼。

4、文化与习惯因素

中国企业在国内项目中通常习惯于通过协商、调解解决争议，对国际工程合同中的DAB机制缺乏应用经验，导致其在国际项目中也更倾向于熟悉的争议解决方式。在国际工程中，仲裁具有国际认可度高、裁决具有终局性等优点，中国企业可能更愿意直接选择仲裁，以避免DAB程序可能带来的额外复杂性。

三、现有实践支持DAB程序是具有强制性的前置程序

基于前述原因，很多中国企业在发生国际工程纠纷时，第一个问题往往都是，可否不进入DAB程序直接申请仲裁。该问题在DAB程序设立之初确有争议，但随着FIDIC合同机制的日渐完善，现有实践越来越认可DBA程序是具有强制性的前置程序。

1、国际商会仲裁院公布的仲裁裁决认为 DAB程序具有强制性

2021年，国际商会仲裁院公布的第一批脱密裁决第23652/MHM号仲裁案中，虽然双方经过了DAB程序，但是对于该案合理仲裁费用是否包括DAB程序的费用存在争议。

对此，仲裁庭认为，“ DAB程序是双方当事人协议达成的强制仲裁前置程序，若不经过 DAB程序，本案的 ICC仲裁程序也无法启动，因而 DAB程序的费用是仲裁费用的一部分 。” 

可见，该案中，仲裁庭认为DAB程序是具有强制性的仲裁前置程序。

2、瑞士最高法院认为 DAB程序是提起仲裁的先决条件

瑞士最高法院4A_124/2014号案件中，承包商首先发起DAB程序，但业主不予配合，导致DAB程序未完成。15个月后，承包商申请仲裁，业主认为承包商违反DAB的前置程序提出管辖异议。仲裁庭认为，在该案中，合同通用条款并未给组成DAB设定一个时间限制，这可能与DAB的强制性属性相冲突。当事人花费了将近15个月的时间也未组成DAB，但并没有任何一方对这一延误负责，就是DAB并非强制性前置程序的不可辩驳的证据。

然而，瑞士最高法院虽然支持了承包商有权申请仲裁的结论，却没有认可仲裁庭关于DAB并非强制性前置程序的观点。法院认为，仲裁庭所得出DAB仅仅是一个选项的结论使得FIDIC所设计的替代性争议解决机制变成一个空壳。“or otherwise”这种非常含糊的表述无助于对该条款的理解。在非常设DAB的情况下，从字面上宽泛地解释会绕过FIDIC所设想的多层级争议解决机制。从定义来说，争议从来都是在非常设DAB组成前产生的，换句话说，就是“there is no DAB in place”。这样解释明显违背了这一机制的设计者的初衷。组成DAB的程序在承包商发出仲裁通知前15个月就开始了，对于DAB这样一个旨在快速解决纠纷的机制来说是一个很长的时间。在发起DAB程序后，承包商几次试图重启DAB任命，但是业主却非常消极。对于索赔2100万欧元的承包商来说，也看出不其有何利益去拖延DAB的组成。所以从诚实信用的角度来说，无法谴责承包商未能签署DAB协议。虽然 DAB程序是提起仲裁的先决条件，但是也应当考虑到DAB未能组成的原因。如果让业主一味坚持DAB是提起仲裁的先决条件，将违背诚实信用的原则，因为造成DAB组成延迟的主要原因在于业主。

3、英国高等法院认为当事人先行通过 DAB裁决解决争议

Peterborough City Council v. Enterprise Managed Services Ltd[2014] EWHC 3193 (TCC)也是一个有影响力的案例。与前一个案件中，DAB因一方拖延未未能完成不同，本案中，双方当事人首先进行调解，调解未果后，一方当事人要求进入DAB程序，而另一方提起了诉讼。于是要求进入DAB程序的当事人申请中止诉讼程序。

该案中，法院同意申请方的主张，即合同要求根据第20.4和20.5条的规定，以裁决和友好解决的方式先行解决当前的争议，只有在失败的情况下才可以提起诉讼。法院拒绝认可DAB条款因为缺乏确定性而不可执行的主张。 虽然DAB裁决可能是 “粗糙且快速的 ”，但当事人在可以预见这一点的情况下将 FIDIC的 DAB机制纳入其合同中，以处理这种复杂的争议。司法判例明确支持当事人以他们在合同中约定的方式解决争议。因此，判决中止诉讼程序，由当事人先行通过裁决解决争议 。

四、如何善用DAB程序？

第一，不要试图越过DAB程序而径行提起仲裁或诉讼。如前所述，现有案例已经明确倾向于将DAB程序作为提起仲裁或诉讼的强制性前置程序。在国际咨询工程师联合会（FIDIC）于2019年发布的《FIDIC黄金原则》中，黄金五原则之一就是，“除非与合同适用法律冲突，所有正式争端必须提交争端避免/裁决委员会（或适用的争端裁决委员会）进行临时约束性裁决，作为仲裁的前置条件。”因此，忽略DAB程序的行为在后续争议解决过程中必然会受到挑战和阻碍。

第二，不同版本、不同项目的FIDIC合同对于DAB程序的规定略有差别，需要仔细研判，充分了解，才可能以合理方式遵守和利用该程序。有时候尽早引入DAB程序反而是节约争议解决成本的举措。

第三，一旦进入争议解决程序，需要快速决策，以避免受到恶意拖延的指责；同时，亦需要关注对方是否存在拖延现象，及时提出异议并存证。这对于在仲裁或诉讼程序中树立诚实信用的形象大有裨益。

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