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[摘要]：中国最高法院2016年制定并颁布的《独立保函司法解释》第二十条设定了永久终止见索即付独立保函的严格的前提条件，审视这些条件特别是这些条件在中国最高法院本身审理的实际的诉讼案件中如何实际适用，特别是探究法官在真实案件判决的分析意见和分析思路，对此及时进行总结，对于指导国际和国内的商业和银行实务实属必要，对于各级中国法院审理类似案件也提供了极为有益的指导意义。本篇为文章下篇。
5，法律原则之五：请求终止备用信用证（独立保函）付款的原告负有举证责任并且举证要达到“超越合理怀疑”的标准
5.1独立保函司法解释的规定
司法解释第第二十条规定：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”
5.2最高法院权威判例
5.2.1最高法院在“喜马拉雅银行案”中立场
根据最高院公布的“喜马拉雅案”1、“澳新银行案”案例，独立保函或备用信用证下的申请人主张受益人在保函下存在欺诈，其举证标准应当达到“排除合理怀疑”的程度，最高人民法院在“喜马拉雅案”2的判决意见引述如下：
“《独立保函规定》第六条规定：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”该条体现的是独立保函“见索即付”的制度价值，维护独立保函“先赔付、后争议”的商业功能。出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。因此，人民法院对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则。根据原审查明的事实，在喜马拉雅银行、加德满都银行开具的独立保函中，分别载明“喜马拉雅银行在此不可撤销地承担以下支付，在收到马兰奇委员会的书面要求及书面陈述，反映承包商违反了其合同义务，不需要马兰奇委员会证明情况及要求的数额，喜马拉雅银行将会支付……”“加德满都银行现不可撤销地承诺在收到马兰奇委员会的书面要求及书面陈述，反映承包商因非项目动员为目的而动用预付款，违反了其合同义务，加德满都银行将会支付……”因此，在双方因基础合同的履行发生争议，且尚未有仲裁裁决或生效裁判对双方在合同履行中应当承担的权利义务予以厘清和认定的前提下，马兰奇委员会主张中铁十五局违约，并依据预付款保函、履约保函向喜马拉雅银行、加德满都银行发出书面付款要求，索赔保函项下款项，符合保函条款的规定，不能认定马兰奇委员会“明知没有付款请求权”仍滥用该权利。中铁十五局未能提交充分的证据证明马兰奇委员会的付款请求存在《独立保函规定》第十二条规定的欺诈性索赔情形，原审判决未予支持中铁十五局关于马兰奇委员会构成保函欺诈的主张，认定事实和适用法律正确。因此，中铁十五局关于马兰奇委员会构成保函欺诈的再审申请理由不能成立。”
5.2.2最高法院在一宗涉及备用信用证止付的权威案例中的立场
最高法院商事庭一审终审的中国电力工程有限公司、澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行等信用证欺诈纠纷案的一审3中更是明确：
“经进一步审理，中国电工提交的关于澳新银行马尼拉分行存在欺诈的证据并未达到《独立保函规定》第二十条规定的能够排除合理怀疑的证明标准……”
在最高法院商事法庭最新最权威的备用信用证案例“中国电力工程有限公司、澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行等信用证欺诈纠纷案”中4，最高人民法院人民法院对独立保函司法解释中规定的“排除合理怀疑“的举证标准作出了如下详细的解释：
“（二）澳新银行马尼拉分行是否存在《独立保函规定》第十二条第五项规定的欺诈情形
《独立保函规定》第十二条第五项规定：“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈”。根据该条款，如果受益人的付款请求是在明知没有付款请求权的情况下提出，则属于滥用付款请求权，构成欺诈。本院认为，尽管严格来说，滥用付款请求权的欺诈情形下，对受益人主观恶意之判断时点也应限于提出索赔时，但实践中确实存在受益人主观知情状态发生变化的情形。如其索赔时善意相信自身有付款请求权，但其后知晓付款请求权已丧失的事实却坚持不撤回索赔请求的，可以认定构成欺诈，因为此时其已不具有应予保护的法益。然而，本案的情况是，江苏银行本应依据澳新银行马尼拉分行的索赔在《反担保备用信用证》项下支付22979687.50美元，但其仅支付了7313543.30美元，在法院止付令于2019年5月底解除后，江苏银行即负有继续付款的义务，澳新银行马尼拉分行对江苏银行的付款请求权并未消灭。康松吉公司与澳新银行马尼拉分行于2017年5月11日签订《和解协议》，并于2017年9月13日出具《放弃函/证明书》承诺撤销《备用信用证》项下的索赔以及承认《备用信用证》已经过期、不再有效的行为，对澳新银行马尼拉分行在《反担保备用信用证》项下的付款请求权亦不产生影响。因为《和解协议》解决的是《备用信用证》而非《反担保备用信用证》的索赔问题，且《和解协议》约定的是澳新银行马尼拉分行应向康松吉公司支付600万美元后，再将案涉《备用信用证》及中技公司《备用信用证》两份备用信用证项下的索赔函加盖“取消”章退还康松吉公司，康松吉公司在收到600万美元后，才无条件且不可撤销地解除两份备用信用证项下对澳新银行马尼拉分行的索赔、主张、责任和诉讼。即康松吉公司承诺放弃向澳新银行马尼拉分行索赔是以澳新银行马尼拉分行支付600万美元的对价为前提，实质是索赔额降低至600万美元、撤销其余未获偿付部分的索赔，澳新银行马尼拉分行已经实际支付的600万美元实质并不属于撤销索赔的范围。由于《反担保备用信用证》独立于《备用信用证》，江苏银行在《反担保备用信用证》项下的付款义务并不因《备用信用证》的偿付安排而消灭。
中国电工还主张，澳新银行马尼拉分行于2019年7月19日向江苏银行发送请求支付600万美元的律师函是澳新银行马尼拉分行在《反担保备用信用证》项下恶意提出的一项新索赔。需要指出的是，案涉《反担保备用信用证》项下的索赔及交单仅有一次，即澳新银行马尼拉分行于2015年11月27日提出的相符索赔请求，该索赔未获全部偿付，亦未失效。律师函的性质属于以书面形式催促江苏银行履行在《反担保备用信用证》项下被索赔的付款义务，该函不构成一项新的索赔。律师函表示索赔金额由15666144.20美元降至600万美元，性质属于自愿放弃部分索赔金额，亦不是新的索赔。江苏银行还述称，康松吉公司和澳新银行马尼拉分行所签订的《和解协议》中不仅包含案涉《备用信用证》，还包括中技公司《备用信用证》等，但《和解协议》不是《反担保备用信用证》约定的应予审查事项，基于备用信用证交易的单据性、独立性之特征，江苏银行无权以《和解协议》抗辩其在《反担保备用信用证》项下的付款义务。
综上所述，中国电工主张澳新银行马尼拉分行存在《独立保函规定》第十二条第四项、第五项规定的欺诈情形，但其提供的证据不能达到《独立保函规定》第二十条规定的能够排除合理怀疑的证明标准，中国电工的诉讼请求不能成立，本院不予支持。”（着重号为笔者所加。）
从这个权威判例看，要以受益人欺诈或权利滥用例外为由来请求终止备用信用证下的付款，原告的举证必须达到“排除合理怀疑”的举证标准。但是本案被上诉人的举证远远未达到这个标准。
6，法律原则之六：中国法院对基础合同的“有限审查”不得超过“有限且必要”的范围
6.1独立保函司法解释的规定
司法解释第十八条规定： “人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”
独立保函司法解释仅仅在第十八条规定对基础合同的“有限审查”，但是该原则在后来的判例意外地解释并发展成了“有限且必要的审查”原则5。但是此后最高法院压到性数量的权威案例并未追随这一“有限且必要的原则”，都是支持“有限审查原则”6。其他各地高级法院的判例均未追随这一不符合原先起草本意的“发展”。在司法解释生效之前的案例中，是天津市高级人民法院“上诉人格里布瓦尔水泥有限公司诉被上诉人中材装备集团有限公司、被上诉人中国工商银行股份有限公司天津分行保函欺诈纠纷案”二审民事判决书（2013年11月4日）案例才是第一个适用有限审查的案例，该案的二审判决得到了最高法院再审审查裁定的支持7。
6.2最高法院权威判例
6.2.1最高法院在“俄罗斯建行案”再审案中的立场
最高法院在该裁定提审再审的判决书中明确8：
“本院认为，独立保函与基础交易、保函与反担保保函各自独立，对基础交易及基础交易项下的诉讼应仅做有限审查。沈阳远大并未提供证据证明建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔构成《独立保函规定》第十二条规定的情形，因此，不能认定建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔构成欺诈。”
6.2.2最高法院在“义乌工行再审案”裁定书中的立场
最高法院义乌工行案9“(十)关于对基础交易相关事实有限审查的问题
《独立保函司法解释》第十八条规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”该条规定了审理独立保函相关案件有限审查的原则。该规定中“可以”一词,表明人民法院可以根据案件的具体情况决定是否审查基础交易相关事实，而不是必须审查基础交易的相关事实。二审法院在本案中对基础合同和基础交易的部分事实进行了审查，同时也对中高公司的违约行为进行了初步审查，符合上述司法解释的规定。义乌工行主张二审判决没有进行有限审查错误，与本案事实和上述司法解释的规定均不符。”
7，法律原则之七：申请止付令的主体要适格。只有开证申请入和开证人本身能申请止付令，开证担保人或其他利害关系人申请止付令主体不适格
7.1独立保函司法解释的规定
根据独立保函的司法解释第十三条的规定：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”
7.2最高法院的权威案例
最高人民法院在2022年作出的（2021）最高法民申5896号有关“中铁十五局独立保函案”的民事再审裁定书中认为：必须是基础合同下承担履约责任的履约当事人才是适格的原告。10
8，法律原则之八：终止备用信用证（独立保函）的付款无法提供有效的司法救济：中国银行之前发生的两宗案例
8.1案例1：山东法院和英国法院有关独立保函的平行诉讼案：“乳山船厂案”
根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第71号11“中国银行股份有限公司山东省分行诉中国电子进出口山东公司、荣成市西霞口船业有限公司、西霞口集团有限公司追偿权纠纷案”的先例，即使中国法院判决对保函或备用信用证进行了永久止付，英国法院并未予以认可，并仍能够执行中国银行在英国的资产。由于澳大利亚亦属于英联邦，适用英国的判例。故即使中国法院永久止付案涉备用信用证，澳大利亚法院仍可执行中国银行在澳大利亚的资产来履行判决。引文如下：
“青岛海事法院作出止付裁定后，中行山东省分行未主动支付保函款项。因中行山东省分行拒绝支付，西福特公司将中国银行总行诉至英国法院，英国法院判决中国银行总行支付保函项下的款项，中国银行总行如果不履行判决，不仅损害其金融信誉，而且该判决无需在中国得到承认和执行，西福特公司就可以在英国法院申请执行中国银行总行的境外资产。因此，中国银行总行被迫通过伦敦分行履行了判决。中国银行总行通过伦敦分行付款，等同于中行山东省分行支付保函项下的款项。上述事实可见，中行山东省分行支付保函项下的款项，并非有意违反青岛海事法院作出的诉讼保全裁定，而是客观情况发生变化后，中行山东省分行履行英国法院判决所致，对此，中行山东省分行支付保函项下款项的行为并没有过错。”
8.2案例2：广州中院和香港法院平行诉讼案：“中行广州中院案”
广州市中级人民法院在其“火电公司与阿塔拉特公司保函欺诈案”12一审判决中指出，保函开证行在保函下的付款义务独立于基础合同下的抗辩权，开证行只需处理保函约定下的单据，只要单证相符，开证行即负有支付保函金额的义务。由于该案保函下，香港ICC已经作出28089/XZG号裁决，确认了中行关东分行的付款义务，故驳回了火电公司终止支付案涉保函款项的诉讼请求。引文如下：
“在阿塔拉特公司申请仲裁的28089/XZG号案中，香港ICC已作出仲裁裁决，声明中国银行广东分行违反独立保函，中国银行广东分行应当向阿塔拉特公司支付独立保函项下的款项并支付利息。由此，阿塔拉特公司请求中国银行广东分行付款具有充分的依据。保函独立于基础交易，中国银行广东分行作为保函开立人只负责审查阿塔拉特公司提交的单据是否符合保函规定并有权自行决定是否付款，中国银行广东分行的付款义务不受火电公司与阿塔拉特公司之间基础交易项下抗辩权的影响。进而言之，即使火电公司与阿塔拉特公司关于基础交易的仲裁裁决认定阿塔拉特公司构成《EPC合同》项下的违约，该违约事实也不必然构成保函欺诈的充分必要条件。”
9，本文的结论和建议
9.1结论
从本文列明的中国法特别是中国最高法院的独立保函司法解释以及最高法院过往的案例中可以总结出，虽然在中国获得临时止付令时较为容易的13。但是在永久止付令的获得的条件方面，中国法是极为严格的。从最高法院到目前为止的案例来看，也仅仅只有极个别的案例成功地获得了永久终止付款之外，其他几乎所有的案例最终都被最高法院否决了。
最高法院在永久止付令上的问题看起来是在审理部分独立保函纠纷案件时显示法官或合议庭的“外行”，对独立保函独特的法律和银行实务规则的理解有些“外行”。这主要源于最高法院在审理这一领域内的纠纷案件时经验不足，对独立保函这一国际规则和各国司法实践都尚在发展中的独特法律制度不甚了解的缘故。
9.2建议
本文有关中国法和最高法院的分析显示，在中国法院启动永久止付令的诉讼车女程序必须慎重，同时在案件事实梳理和证据准备上必须做特别扎实的准备。否则宁愿和解也不要轻易开始诉讼程序。
另外一个重要的教训和建议时，有关独立保函永久终止付款的诉讼案件的判决结果有点象“开盲盒”：办理案件的结果决定于审理案件的法官或合议庭是否专业以及是否靠谱，即使在代表中国国际商业审判水平最高的最高法院，发生不靠谱的或明明白白错误判决的案件也不在少数。这个显示了在中国各级各地法院进行诉讼时存在天生的诉讼结果的巨大的不确定性风险。这是十份值得注意的巨大诉讼风险。
点击下载完整版《跨境争议解决刊物》第48期
Footnotes
1 2023年12月1日，最高人民法院，案号：(2023)最高法民申1393号，中铁十五局集团有限公司）与中国建设银行股份有限公司河南省分行、喜马拉雅银行有限公司、加德满都银行有限公司、马兰奇供水发展委员会独立保函欺诈欺诈纠纷再审民事裁定书，合议庭：马东旭、陈宏宇、沈佳。
2 2023年12月1日，最高人民法院，案号：(2023)最高法民申1393号，中铁十五局集团有限公司）与中国建设银行股份有限公司河南省分行、喜马拉雅银行有限公司、加德满都银行有限公司、马兰奇供水发展委员会独立保函欺诈欺诈纠纷再审民事裁定书，合议庭：马东旭、陈宏宇、沈佳。
3 最高人民法院“中国电力工程有限公司、澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行等信用证欺诈纠纷案”民事一审民事判决书（2023年8月24日），(2020)最高法商初2号，审判长沈红雨，审判员奚向阳，审判员孙祥壮，审判员余晓汉，审判员郭载宇。
4 最高人民法院“中国电力工程有限公司、澳大利亚和新西兰银行集团有限公司马尼拉分行等信用证欺诈纠纷案”民事一审民事判决书（2023年8月24日），(2020)最高法商初2号，审判长沈红雨，审判员奚向阳，审判员孙祥壮，审判员余晓汉，审判员郭载宇。
5 见最高人民法院指导案例109号：安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2019年2月25日发布）。1、认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。2，受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。3、认定独立反担保函项下是否存在欺诈时，即使独立保函存在欺诈情形，独立保函项下已经善意付款的，人民法院亦不得裁定止付独立反担保函项下款项。该案例来源：《最高人民法院公报》2018年第3期（总第257期）。当时的合议庭成员为：审判长陈纪忠，审判员杨弘磊，审判员杨兴业。书记员许英林（代）。
6 例如最高人民法院“中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案”再审审查与审判监督民事裁定书【预付款独立保函的功能和受益人的索赔权权利】（2017年12月28日）。只有北京是第一中级人民在三个同一批案件中追随了这一标准。见北京市第一中级人民法院“北京凯盛建材工程有限公司与中国冶金科工股份有限公司保证合同纠纷案”二审民事判决书（2021年12月15日）（2425号判决）。北京市第一中级人民法院“北京凯盛建材工程有限公司与中国冶金科工股份有限公司保证合同纠纷案”二审民事判决书（2021年12月15日）（2424号案），以及北京市第一中级人民法院“北京凯盛建材工程有限公司与宁波银行股份有限公司北京分行等保证合同纠纷案”二审民事判决书（2021年12月15日）（2426号案件）。
7 最高人民法院“再审申请人格里布瓦尔水泥有限公司诉被申请人中材装备集团有限公司、中国工商银行股份有限公司天津分行保函欺诈纠纷案”再审民事裁定书（2014年7月21日）。
8 2020年8月26日最高人民法院作出的(2020)最高法民再265号“建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行、沈阳远大铝业工程有限公司信用证欺诈纠纷再审民事判决书”，合议庭：马东旭、李桂顺、郭载宇。
9 2017年12月2日最高人民法院作出的（2017）最高法民申4754号，中国工商银行股份有限公司义乌分行、中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，合议庭：余晓汉、任雪峰、黄西武
10 2022年 12月12日，最高人民法，案号（2021）最高法民申5896号，中国建设银行股份有限公司深圳市分行、四川乾亨建设工程有限公司与中铁十五局集团有限公司、第三人长安保证担保有限公司深圳分公司合同纠纷，合议庭成员：任雪峰、马东旭、沈佳。
11 2016年3月7日，山东省高级人民法院，案号：（2015）鲁商初字第71号，中国银行股份有限公司山东省分行诉中国电子进出口山东公司、荣成市西霞口船业有限公司、西霞口集团有限公司追偿权纠纷一审民事判决书，合议庭：王庆林、安景黎、郑元文。
12 2025年7月30日，广州市中级人民法院作出的（2023）粤01民初760号原告中国能源建设集团广东火电工程有限公司与被告阿塔拉特电力公司、第三人中国银行股份有限公司广东省分行独立保函欺诈纠纷一审判决书，合议庭：宁建文、孙远风、欧阳福生。
13 有关在中国法院较为容易获得临时止付令的法律实务和中国法院案例总结笔者将另外著文，在此不再详细展开。
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