私募基金职务侵占案中的法律问题探讨——私募基金合规与风险防范实务探究系列③

近日，中国证监会严肃查处了私募基金玖瀛资产、腾创投资违法违规案件，暴露出部分私募机构在资金运作、关联交易及投资者权益保护方面的严重缺陷；上月初，国务院办公厅印发《关于加强监管防范风险促进私募投资基金高质量发展的指导意见》，从顶层设计上强化了私募基金监管框架，明确压实管理人信义义务，筑牢投资者保护防线。在此强监管、防风险的政策导向下，深入剖析私募基金投资者权益受损的典型场景与制度根源，具有紧迫的现实意义。

本团队结合过往业务经验，对私募基金管理人信息披露义务、利益输送涉刑行为的法律适用撰写了系列文章，本文为系列文章的第三篇。本文将以某职务侵占案为切入点，聚焦非劳动合同关系下职务侵占主体的认定、非法占有目的的司法判断、以及职务侵占罪与挪用资金罪、合同诈骗罪的区分标准等核心问题，系统梳理事前制度约束、事中权限监督、事后刑事追责的全链条法律保障路径，以期为私募基金合规运营与投资者权益保护提供实践参考。

一、职务侵占案基本情况

某A国有全资公司作为LP（下称“LP”），与B合伙企业作为GP（下称“GP”），共同签署《有限合伙协议》（下称“合伙协议”）设立某私募基金（下称“基金”），合伙协议中将基金主要关键人士确定为李某，并授予李某指示管理人的权利，李某同时也为基金投资决策委员会的委员之一。基金根据李某的指示选任或更换管理人，该管理人将实际负责对基金进行管理，包括但不限于基金项目的投资、管理、退出等权限。

后李某指示了其作为实控人的有限合伙企业C作为基金的实际管理人，C、基金、GP三方订立《管理协议》，约定由李某指定的C（下称“实际管理人C”）接受GP的委托，为基金提供投资及管理服务，实际管理人C实际行使管理人相应权限，但仍由基金的GP作为登记备案的基金管理人。

李某团队在管理基金期间，行使其享有的基金项目决策权，通过了对某甲项目投资及退出的决议，但在实际执行项目退出、收取股权转让款等活动时，李某在该项目投资到期后，私下与底层标的公司对接，要求标的公司将基金投资收益8000余万元支付至其指定主体，而非由基金收取。同时采取欺骗等手段隐瞒基金收益已被其收取的情况：在GP和LP多次向李某团队询问某甲项目退出进展，李某均刻意隐瞒并谎称投资失败，宣称将尽快启动诉讼、及时行使诉权等，同时在经审计的基金财务报表中刻意将该项目投资作坏账处理。

后基金管理权限由GP自李某团队收回，GP代表基金向某甲项目底层标的公司提起仲裁，要求支付股权转让款时，根据底层标的公司提供的仲裁答辩材料，方知悉基金上述投资收益8000余万元早已由标的公司支付至李某指定的主体。控告人/基金遂以职务侵占罪对李某提出控告。

二、私募基金职务侵占案中的法律问题

在上一篇文章中，我们以上述职务侵占罪为例，探讨了投资人民事权益受损中的机制成因，也针对该问题概括提出了私募基金投资人的权益保护重建建议。本篇文章将从刑事角度出发，即私募基金中出现的职务侵占行为，就李某职务侵占罪一案，延伸探讨以下问题：

1. 职务侵占中职务便利的认定

上述职务侵占案件中，因李某并未与基金订立劳动合同，并非劳动法层面的公司工作人员，对于其是否成为职务侵占罪的犯罪主体，其取得财物的方式是否为利用“职务便利”，笔者认为，应当综合运用多种解释方法分析。职务侵占罪的犯罪主体不应限定为签订书面劳动合同的人员，而应按照实际的“职务”标准进行认定。

首先，职务侵占罪中的“职务上的便利”，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。

因此，基于企业灵活用工、聘任方式多样，本罪主体的认定当然不应局限于形式上订立劳动合同的人员，针对未签订劳动合同的人员，只要有证据证明行为人因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利^[1]，符合职务侵占罪的主体要求。李某在管理基金的过程中，显然具备上述权利，且其利用了该职务上的便利，侵占了属于基金的巨额投资收益。

2. 职务侵占罪与挪用资金罪的界定标准

职务侵占罪和挪用资金罪都是私募基金从业人员利用职务便利，侵害私募基金财产的犯罪，两罪的核心差异在于行为人的主观目的不同、侵犯的客体法益不同。职务侵占罪中行为人具有非法占有目的，意图永久性侵占单位财物（如私募基金财产），且无归还意愿；侵犯的客体法益是单位财物的所有权。挪用资金罪中行为人仅暂时使用资金，计划后续归还，主观上无永久占有意图；侵犯的客体法益是单位财物的占有权、使用权、收益权。因此，按照主客观相一致的原则判断行为人是否具有非法占有的目的，是实践中区分职务侵占罪与挪用资金罪的关键。

在司法实践中，具有以下情形之一的，一般可以认定行为人具有非法占有目的：携带挪用的资金潜逃的；挪用公款后采取虚假平账、销毁有关账目等手段，使所挪用资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；行为人截取单位收入不入账，使所占有的资金难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还所挪用资金而拒不归还，并隐瞒挪用资金去向的。²

具体到私募基金领域，职务侵占案的行为人可能会通过伪造账目、销毁凭证等手段掩盖侵占行为；而挪用资金案的行为人可能会以短期拆借的方式，将基金资金用于个人或关联方短期周转，但账目记载一般为真实的，不会作为坏账处理。

在上述私募基金职务侵占罪案件中，可充分适用上述标准对职务侵占案和挪用资金案进行区分。李某利用其对基金的管理权限，在其委托的审计机构出具的基金年度报告中，为隐瞒其实际已收取被投资公司股权转让款项的事实，将本应作为应收账款的投资款项作坏账核销，以欺骗方式使得GP和LP均陷入投资失败、投资款项无法收回的错误认识，显然可以认定非法占有之目的。司法实践中，法院会结合私募基金的财务报表对被挪用的资金如何呈现、资金如何离开基金账户及之后的走向、该笔资金的运作和基金的关联，进行实质性判断，依法裁定行为人是否有非法占有的目的。

3. 职务侵占罪与合同诈骗罪的界定标准

对于实践中员工以公司名义与客户订立合同、收取货款并占为已有的情形，该行为构成职务侵占罪还是合同诈骗罪存在争议。本案中李某的行为也可概括为李某以基金名义与被投资企业订立股权转让合同，并收取股权转让款占为己有的情况，基金因此需承担配合股权变更登记等义务。

司法实践中，关键从两个方面对诈骗类犯罪与职务侵占罪进行区分，一是考察行为人最终占有财物的手段，主要是利用其职务便利，还是利用通常意义上的诈骗手段；二是考察财物归属，被告人最终占有的财物究竟是归属于本单位还是合同相对方^[3]。如果行为人主要利用其职务便利最终占有财物，且涉案财物本质上归属于其单位，那么行为人涉嫌职务侵占罪。如果行为人主要利用诈骗手段最终占有财物，且涉案财物归属于合同相对方，则行为人涉嫌诈骗类犯罪。

笔者认为，以本案李某职务侵占罪为例，运用上述区分标准，李某应当构成职务侵占而非合同诈骗罪。李某最终占有财物的手段，是基于其在基金中的身份和职务，与被投资公司签署的一系列股权转让文件也系其作为基金授权代表予以订立，而非利用通常意义上的诈骗手段；从财物归属而言，股权转让合同项下基金对被投资公司的应收款项，属于基金的合法债权，也应当构成基金所属的财产。即职务侵占罪中的“本单位的资金”，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金。对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，仍属于单位的财物³。

并且，根据最高法《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。李某之所以能够非法占有案涉基金投资收益款项，主要是基于其职务便利。李某在职权范围内代表基金与被投资公司发生投资关系，该股权转让合同合法有效。鉴于被投资公司已按股权转让合同及李某的指示完成股权转让价款支付的义务，其对基金享有要求股权交付、变更登记的权利，基金因此成为实质上的受害者。因此对李某以职务侵占罪而非合同诈骗罪定罪处罚，符合本案事实和法律构成要件。

三、结语

私募基金“所有权与经营权分离”的治理结构，为关键人士滥用职权、侵占基金财产提供了可乘之机。本案中，李某利用其指示管理人的绝对权力，绕过GP与LP的监督，私下对接标的企业、隐匿投资收益，暴露了私募基金在关键人士权责配置、投资决策监督及信息披露真实性等方面的深层制度缺陷。职务侵占罪在司法实践中还存在很多争议和焦点问题，在私募基金活动中，利用职务便利通过各种不法交易手段将原本应归属于私募机构的利益侵占为己有的行为也无法穷举。私募机构应以此为鉴，从完善内部决策制衡、强化资金流向监控、压实管理人信义义务入手，构建覆盖投资全流程的合规防线。唯有将制度的刚性约束嵌入运营的每一个环节，方能从根本上遏制“关键少数”擅权逐利的空间，真正实现投资者权益的有效保障。

注释及参考文章：

注释：

[1] 人民法院入库案例2024-03-1-226-001聂某某职务侵占案。

[2] 参见张晓津，罗曦，赵一璠，《依法从严惩治私募基金犯罪，切实保护投资者合法权益——关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读》人民检察2024年第8期。

[3] 《虞某合同诈骗、职务侵占案—合同诈骗抑或职务侵占之考察》，载于《人民司法·案例》，2008年第4期。

[4] 人民法院入库案例2024-03-1-226-001聂某某职务侵占案。

参考文章：

[1] 75号咖啡丨现状与突破：涉私募基金犯罪的法律适用症结探析https://mp.weixin.qq.com/s/6BKBRWfmf9upV_Iq-Q5vew

[2] “两高”联合发布依法从严打击私募基金犯罪典型案例https://mp.weixin.qq.com/s/tspRrwnryVkTQXLxt8-OEw

[3] 张晓津等：关于最高人民法院、最高人民检察院依法从严打击私募基金犯罪典型案例的解读https://mp.weixin.qq.com/s/vzYMVpjufuqKSfDjH1l2mQ

[4] 汇祥研究丨职务侵占罪之被害单位的认定https://mp.weixin.qq.com/s/1H6W_dsHVBz_kyfwqJznRg

[5] 刘艳红 | 保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究https://mp.weixin.qq.com/s/GdKrCj8Ii3b8uPew1-Q5QQ

[6] 人民法院案例库：“职务侵占罪”裁判要旨汇总（26个）https://mp.weixin.qq.com/s/_CMMhi3iAnyQg8mtzN2ipQ

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