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友好协商是解决争议的一种常见方式，在争议解决条款中经常能够看到协商前置的约定。这种协商前置条款具体内容存在一定的差异，有的是泛泛的写明友好协商，有的则会明确写明协商的具体期限，还有的会要求一定层级的负责人参与协商等。实践中，如仲裁条款中有协商要求的，仲裁机构通常在受理案件时会提示申请人提供协商的证明或者确认已经完成了协商。在临时仲裁的案件中，则通常不会有第三方的提示。如申请人在启动仲裁时没有满足协商前置条款所约定的条件，仲裁庭是否对争议具有管辖权，是实践中经常发生的争议。
一、香港上诉法院C v. D [2022] HKCA 729案
该案所涉合同第14条法律适用和争议解决条款中约定了协商前置条款以及仲裁条款。根据第14.2条的约定vi，双方就与合同相关的争议应当首先协商。一方在发出书面协商通知后，双方的首席执行官（CEO）应在10个工作日内确定一个合适的时间和地点来解决争议。根据第14.3条的约定vii，如果争议未能在60日（或双方确定的其他期限）内解决，则争议应提交香港国际仲裁中心通过仲裁解决。
2018年12月24日，D公司的首席执行官向C公司的董事长发了一封协商函并抄送给C公司董事。2019年1月7日，C公司的律师向D公司的律师回函，指出D公司的协商应发送给C公司的首席执行官而非董事。此后双方未有进一步的协商，2019年4月18日，D公司启动仲裁。而C公司提出管辖权异议，认为D公司启动仲裁时未满足第14.2、14.3条的约定，仲裁庭无管辖权。
香港高等法院并未支持C公司的立场，但考虑到该案具有重要的意义，高等法院批准了C公司的上诉请求。香港上诉法院认定有关是否存在仲裁协议、仲裁协议的范围以及有效性是与管辖权相关的问题；而有关索赔的问题，包括仲裁的前置条件，是属于仲裁索赔可受理性的问题。法官的逻辑是认为，仲裁当事方的意图是基于对仲裁庭中立性和专业性的信赖，快速、高效的去解决争议。
二、英美法国家的在先判例
在前述香港上诉法院判例中，判决书中还提及了美国、新加坡、英国等国在此前已有的判例中对可受理性（admissibility）与管辖（jurisdiction）进行了区分。
美国最高法院在BG Group v Republic of Argentina 134 S.Ct.1198 (2014) 案中，认定有关仲裁程序前置条件的含义以及如何适用，应由仲裁庭来判断，而非由法院来判断。新加坡上诉法院在 BBA v BAZ [2020] 2 SLR 453案以及BTN v BTP [2020] SGCA 105案中均认定，仲裁的时间限制、前置条款是否满足等均是仲裁请求是否可受理的问题而非管辖权的问题。
前述美国和新加坡法院判例的精神较为原则，而英国法院在 Republic of Sierra Leone v SL
Mining Ltd [2021] EWHC 286 (Comm)案中则对未满足协商前置条款的情况下，仲裁庭的管辖权以及仲裁请求的可受理性进行了明确的区分。该案涉及的协商前置条款设定的协商期为3个月，如在3个月内未解决争议，可提交国际商会仲裁院（ICC）通过仲裁方式解决。SL Mining公司在2019年7月14日发出了正式的通知，2017年8月20日即根据紧急仲裁规则提起了仲裁程序，中间的间隔时间不足3个月。
考虑到伦敦、新加坡、香港、纽约均是国际商事海事仲裁的主要仲裁地，各地法院的趋同判决代表了一种新的发展趋势，即，赋予仲裁庭更多的权限来解释仲裁前置条款的含义。
三、中国有关协商前置条款的相关案例
中国司法和仲裁实践中，对仲裁协商前置条款的效力并未形成一致的意见。在百事可乐饮料有限公司、百事（中国）投资有限公司分别与四川韵律实业有限公司就瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院裁决执行案中，两案所涉合同分别约定了45日和90日的协商期作为提交仲裁的前置条件。成都市中级人民法院均以仲裁庭在双方未经协商的情况下即受理仲裁案件与仲裁协议不符，最终拒绝承认和执行该仲裁裁决。根据当时的报核制度，该案的处理结果亦获得了最高人民法院认可。
而在笔者处理的某某财产保险有限公司与某某船务有限公司之间运输合同纠纷仲裁案中，被申请人以未满足仲裁条款约定的30天协商期为由，提出仲裁庭不具有管辖权。在作出管辖权的决定之前，仲裁庭在仲裁程序中暂停了30天留待双方协商。在裁决书中，仲裁庭指出“协商和仲裁是彼此独立的争议解决方式，是其真实的合意，只要符合法律的规定，仲裁庭都予以尊重和认可。在实务中，基于便利和效率等多种考虑，当事人多将协商约定为第一种选择，但这一约定不得解释为剥夺或者阻碍当事人作出其他选择。只要当事人的约定符合中国《仲裁法》对有效仲裁合意的规定，任何一方当事人有权根据仲裁协议提起仲裁”。
四、仲裁协商前置条款的处理建议
在拟定协商前置条款时，应充分考虑各种因素，措辞应足够清晰。例如，明确约定在协商期未满的情况下，任何一方均无权提起仲裁程序，且此时仲裁庭对争议不具有管辖权。当然，这种措辞是否足以排除仲裁庭的管辖权，仍有待仲裁庭和法官在个案中综合判断。如没有清晰的措辞，则大概率不会影响到仲裁庭的管辖权。
在提起仲裁前，除非限于时效等特别的原因，一般应满足协商前置条款的要求。主要考虑有两个方面：第一，即便是英国、中国香港、新加坡和美国等均有案例承认仲裁庭的管辖权，但不代表其他国家会采取完全相同的立场，未满足协商前置条件的情况下仲裁裁决仍可能存在被不予承认和执行的潜在风险；第二，即便是仲裁庭具有管辖权，仲裁庭也可能会基于未满足启动仲裁的协商前置条件而驳回仲裁请求。
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