美国纽约东区法院判定"域外取证制度"不适用于

一、背景

根据《美国法典》第1782（a）条，美国联邦地区法院有权对住所地或居住地在其辖区内的任何人作出命令，要求其提供证言、出示文件或提供其他物证，用以协助“外国或国际法庭”（foreign or international tribunals）程序。近年来，不少美国域外司法程序（包括中国仲裁机构受理案件）的当事人尝试依据《美国法典》第 1782（a）条向美国法院申请取证，用以协助美国域外司法程序。该条款也因此被视为国际仲裁领域的黄金取证规则。但是，实践中美国不同联邦法院对外国仲裁程序当事人是否能够依据《美国法典》第1782（a）条向美国联邦法院寻求协助取证长期存在分歧。

二、美国最高法院判决

针对美国不同联邦法院过去对此类请求的判决分歧，2022年6月13日，美国最高法院在ZF v. Luxshare案和AlixPartners v. The Fund案（简称“AlixPartners案”）i的联合上诉程序中做出判决，判定第1782（a）条规定的“外国或国际法庭”应理解为“行使政府权力的裁判机构”，只有“政府或政府间法庭”才构成“外国或国际法庭”。在综合考虑两案事实后，最高法院认为ZF v. Luxshare案中的“国际商事仲裁庭”与AlixPartners案中的“国际投资仲裁临时仲裁庭”均不构成“政府或政府间法庭”，因此两案当事人均不能依据《美国法典》第1782（a）条在美国联邦法院寻求证据开示。此举也让不少仲裁界人士直呼黄金取证规则梦碎。有关美国最高法院该里程碑判决的详细情况请参见此前文章 。

尽管如此，该判决仍为国际仲裁的跨境取证留有想象空间，特别是美国最高法院当时没有明确国际投资争端解决中心（ICSID）管理的投资仲裁案件当事人是否可以依据第1782（a）条进行取证。

三、纽约东区法院判决

然而，再次引发国际仲裁界广泛关注的是——2022年10月27日，美国纽约东区法院在Alpene v. Malta案ii中进一步考虑了国际投资仲裁机构仲裁（简称“ICSID机构仲裁”）当事人是否可以依据《美国法典》第1782（a）条向美国联邦法院寻求证据开示。考虑到该案所涉中国和马耳他双边投资协定（简称“《中马投资协定》”）的规定等因素，法官认定该案ICSID机构仲裁的当事人同样不享有依据《美国法典》第1782（a）条在美国申请调查取证的权利。

具体而言，Alpene是一家香港公司，间接持有马耳他Pilatus银行100%股份，该银行在2018年被马耳他当局关闭，原因是美国政府在特朗普执政期间对Alpene公司的最终受益人美国商人Ali Sadr Hasheminejad先生提出制裁相关指控（指控于2020年被驳回），在Sadr先生

被逮捕后数小时内，马耳他以此为由获得了Pilatus银行的控制权，冻结了Pilatus银行资产并最终撤销了银行经营许可。2021年6月4日，Alpene以马耳他征收Pilatus银行为由，依据《中马投资协定》向ICSID递交仲裁申请，并向马耳他当局索赔。iii

2021年8月30日，Alpene公司向美国纽约东区法院提出申请，请求其命令纽约居民Elizabeth McCaul为ICSID程序提供文件并作证（McCaul是Promontory Financial公司的前负责人，Promontory Financial公司曾参与管理和调查Pilatus银行资产）。2021年9月20日，纽约东区法院批准了Alpene公司的申请；同年11月11日，McCaul请求法院撤销上述命令；由于当时美国最高法院已做出调卷审理AlixPartners案的决定，而案件审理结果将对该案结果产生影响，纽约东区法院便中止了案件审理。在2022年6月13日美国最高法院就AlixPartners案做出判决后，纽约东区法院推翻了此前做出的同意取证决定。

本案中，主审法官Levy认为案件争议焦点为：该案中的ICSID仲裁庭是否属于《美国法典》第1782（a）条规定的“外国或国际法庭”？结合美国最高法院在AlixPartners案中的分析——即“外国法庭”和“国际法庭”指单个和多个政府赋权行使政府权力的主体——Levy法官将本案争议焦点进一步细化为：《中马投资协定》的缔约方（即中国和马耳他）是否有赋予ICSID仲裁庭“政府权力”的意图？

对此，Levy法官给出了否定答案，主要理由如下：

从《中马投资协定》条文规定来看，《中马投资协定》下的投资者与东道国争议解决条款（即第九条第二款iv）为解决争议提供了三种选择——国内法院、依据ICSID仲裁规则组建的ICSID仲裁庭以及根据联合国贸易法委员会仲裁规则组建的仲裁庭。Levy法官认为，“将国内法院作为选择之一说明马耳他政府和中国政府有意让投资者选择将争端提交给政府机构或为裁决投资者与国家争端而成立的机构。换言之，《中马投资协定》将国内法院作为并列选择之一本身即削弱了ICSID仲裁庭具有政府权力的意图。”此外，与AlixPartners案涉及的“国际投资仲裁临时仲裁”相似，《中马投资协定》本身并没有创设ICSID仲裁庭，该仲裁庭由当事人选择的个人组成，与缔约国没有任何官方联系。

从仲裁庭性质来看，案涉ICSID仲裁庭与AlixPartners案的临时仲裁庭有一些相似之处，比如二者均豁免仲裁员就非故意不当行为承担责任，且均要求当事人支付仲裁费；但二者也存在明显不同，ICSID有超过150个成员国（包括马耳他和中国），各成员国批准了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称“《ICSID公约》”），并指派个人担任ICSID仲裁员和调解员。此外，《ICSID公约》的法律框架创设了一个常设机构，并规定其裁决具有终局性且在ICSID所有成员国境内具有约束力。但是Levy法官认为，国内法院执行仲裁协议和ICSID裁决本身并不赋予仲裁庭“政府权力”。

从条文解释来看，第1782（a）条旨在体现对外国和国际政府机构的礼让，增进美国与他国相互协助与合作。因此Levy法官认为本案需要考虑的是，批准ICSID当事方提出的取证申请能否促使“外国政府互认、并鼓励互惠性协助”。Levy法官认为，难以想象ICSID有此权力，并指出在美国1964年对1782条进行修改、加入“外国或国际法庭”时，ICSID尚未成立，且ICSID仲裁庭也无权为美国法律程序提供互惠取证协助。

此外，Levy法官也提及，第1782（a）条的释义需要与《联邦仲裁法》相协调。《联邦仲裁法》规定美国国内仲裁只有在较为有限的情况下可以向美国联邦法院寻求取证协助，如果将第1782（a）条适用于美国境外仲裁可能会导致境外仲裁享有比美国国内仲裁更为宽泛的取证权利，这不符合立法的逻辑。该解读也与美国最高法院在AlixPartners案中的态度一致。

综上，Levy法官认为，在该案中马耳他和中国无意赋予ICSID仲裁庭以政府权力，该案ICSID仲裁庭不属于《美国法典》第1782（a）条的“外国或国际法庭”，故批准了McCaul请求撤销要求其提供文件并作证的动议。

四、未来影响

事实上，在AlixPartners案之前，美国联邦法院一致认可ICSID机构仲裁可以适用第1782（a）条取证。本次纽约东区法院在审理Alpene案时也注意到了这一点，但Levy法官认为，美国最高法院在AlixPartners案件中释放了限制美国法院为国际商事仲裁取证提供协助的信号。笔者需要指出的是，不同于ZF v. Luxshare案和AlixPartners案中讨论的国际商事仲裁庭及国际投资仲裁临时仲裁庭，Alpene案涉及的是ICSID机构仲裁，而ICSID是根据《ICSID公约》设立的政府间仲裁组织，案涉协定的缔约国（马耳他和中国）均为《ICSID公约》成员国，而Levy法官在判决中并未全面分析在此情况下，为何ICSID仲裁庭没有被赋予“政府权力”。笔者也留意到，Alpene公司已于2022年11月10日向纽约东区法院正式递交申请，要求推翻Levy法官于2022年10月27日所做决定。v

另外值得注意的是，美国最高法院在ZF v. Luxshare和AlixPartners案的联合上诉程序中做出的判决虽然判定第1782（a）条规定的“外国或国际法庭”应理解为“行使政府权力的裁判机构”，只有“政府或政府间法庭”才构成“外国或国际法庭”，但其并未武断地认定所有商事仲裁庭和临时仲裁庭均不构成“政府或政府间法庭”，故而不能适用第1782（a）条，而是在分析个案事实的基础上，通过说理解释为何ZF v. Luxshare案和AlixPartners案的仲裁庭不构成“政府或政府间法庭”。如果未来美国联邦法院延用纽约东区法院在Alpene案中的方式来解读美国最高法院在ZF v. Luxshare案和AlixPartners案联合上诉程序中做出的判决，这无疑是对渴望在美取证的国际仲裁案件当事人的沉重打击，因为众所周知，国际仲裁案件大多涉及多个法域，跨法域取证对于这些案件至关重要。未来我们也将紧密关注相关司法实践的后续发展，与读者共享。

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