- within Litigation, Mediation & Arbitration, Employment and HR and Technology topic(s)
- with readers working within the Retail & Leisure industries
一、香港诉讼程序中的临时救济措施
香港特别行政区（“ 香港”）诉讼程序中的临时救济措施种类丰富多样，原告可依据自身诉求向香港法院申请不同类别、不同内容的临时救济措施。比较常见的临时救济措施包括如资产冻结令（Mareva Injunction/Freezing Injunction Order）、容许查察令（Anton Piller Order）、第三方披露令（Norwich Pharmacal Order）。其中，容许查察令指法庭命令被告允许原告进入被告控制下的场所检查、扣押、复印文件或者其他可能构成案涉证据的物品，避免可能的证据被损毁；第三方披露令指法庭命令第三方披露相关文件或信息。此外，香港法院还可以作出要求被告作为或者不作为的临时禁令，类似中国法项下的行为保全。如果临时救济措施的被告违反香港法院命令，则可能构成藐视法庭罪，一旦定罪将面临罚款甚至监禁。
在诸多临时救济措施中，资产冻结令被称为普通法下的核武器，是最为广泛适用的临时救济措施之一。如果中国内地诉讼中的原告发现被告在香港有可供执行的资产，如持有香港公司股权、香港房产等，且被告很有可能在中国内地诉讼判决前转移其香港资产，以逃避执行中国内地法院判决，则可以依据香港《高等法院条例》第21M条（“ 第21M条”）向香港法院针对被告申请资产冻结令，以冻结被告的香港资产。
二、香港法院为域外诉讼提供临时救济措施的适用条件
司法实践中，内地法院通常不会为域外诉讼提供临时救济措施。与内地不同，第21M条允许香港高等法院在满足特定条件的情况下，为域外诉讼提供临时救济措施。据此，境内诉讼当事人可以在诉前或诉中向香港法院申请临时救济措施。
2016年11月，香港终审法院在 Compania Sud Americana de Vapores SA v Hin-Pro International Logistics Ltd FACV 1/2016案件（“Compania 案”）中对第21M条的适用进行了详细释明。简言之，根据第21M条和Compania案，域外诉讼当事人向香港法院申请临时救济措施需要满足以下条件：
- 判决在香港具有可执行性：香港法院首先需要考虑该域外法律程序可能作出的最终判决在香港是否具有可执行性。如果该等最终判决在香港不具备可执行性，则香港法院不得为该域外诉讼提供临时救济。比如，如果域外法院在作出判决时存在超越其司法管辖权的情形或者该判决违背香港公共政策，致使该判决在香港不具备可执行性，则香港法院不得为该域外法律程序提供临时救济。判决可执行性的问题是香港法院同意为域外法律程序提供临时救济措施的先决条件。
-
是否满足香港法下法院准许临时救济措施的条件：在可执行性条件满足的情况下，香港法院会考虑临时措施申请是否满足香港法下有关批准临时措施的条件。以香港法院考虑为域外诉讼程序批准资产冻结令为例，条件包括原告案情是否有良好
的胜算（good arguable case）以及被告资产是否存在流失的真实风险（a real risk of dissipation of assets）等。这与香港法院在裁定是否同意在香港诉讼程序中提供资产冻结令时适用的标准一致。值得注意的是，在具体判断原告案情是否有良好胜算时，香港法院将适用域外法院审理实体争议时适用的法律判断，而非适用香港法律。 - 批准临时救济措施申请是否会造成不公正或不便利的后果：在以上两个条件均满足的情况下，香港法院会考虑批准临时救济措施申请是否会造成不公正或不便利的后果。比如，如果作出临时救济措施命令会妨碍受理案件实体争议的法院对案件的管理，或者存在与其他法院颁布的命令存在冲突或重复的风险，则香港法院可能认定批准临时救济措施申请可能带来不公正或不便利的后果，从而拒绝批准临时救济。
综上所述，香港法院的法官在决定是否为域外程序提供临时救济措施时，需要结合判决的可执行性、每个案件实体情况、香港法律程序与域外法律程序的冲突等多方面因素做具体判断，并且香港法官享有较大的自由裁量权。
三、香港法院为中国内地诉讼提供临时救济措施的先例
内地诉讼当事人向香港法院申请临时救济时会面临的一个共性问题是如何论证内地法院判决在香港具有可执行性。这也是香港法院分析是否为中国内地诉讼程序提供临时救济措施关注的重点和前提条件。
针对内地法院判决在香港可执行性的问题，香港法院在HCMP 1797/2015案和HCMP 1574/2017案中给出了两种解决问题的思路。
HCMP 1797/2015案
在HCMP 1797/2015案中，香港法院考虑了中国内地法院作出的判决，是否有可能根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（法释〔2008〕9号；“ 《协议管辖安排》”）在香港承认和执行的问题。
《协议管辖安排》在适用范围上存在诸多限制，比如只能覆盖两地法院就民商事合同作出的金钱给付判决，并且当事人诉诸法院的争议必须 “具有书面管辖协议”。《协议管辖安排》还要求管辖协议必须“以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权”。 《协议管辖安排》的要求极大限制了两地可以互认判决的范围，导致实践中能据此申请认可和执行的两地判决并不多见。
该案中被告指称因为合同管辖权条款为“ 可以……依法向有管辖权的人民法院起诉”，并非“应当”向有管辖权的人民法院起诉。此类合同条款应被理解为：当事人可以选择向中国法院起诉，也可以选择提交仲裁或在其他有管辖权的法域法院起诉。因此中国内地法院对案涉争议不具有唯一管辖权。不满足《协议管辖安排》中有关书面排他管辖协议的规定。
该案法官没有认同被告以上观点，而是认为由于（1）该案各方当事人均为中国国籍；（2）
案涉协议均在中国内地签署；（3）合同履行地和违约地均在中国内地；（4）合同管辖法律为中国内地法律，因此案涉管辖权条款可被解释为是具有确定性及排他性的管辖权条款。有鉴于此，案涉中国内地法律程序中未来的判决在香港具有可执行性。
HCMP 1574/2017案
在HCMP 1574/2017案中，香港法院则认为案涉事实明确显示中国内地法院可能作出的判决无法根据《协议管辖安排》在香港承认和执行。在此情况下，香港法院考虑了内地法院可能作出的判决有无可能根据普通法先例在香港申请认可和执行的问题。
根据普通法先例，满足以下条件的外国法院判决可以在香港承认和执行：（1）仅限于金额确定的给付金钱的判决；（2）由就争议事项有管辖权的法院作出的判决；（3）涉及相同的当事人（或其利害关系人）并且基于相同的争议；（4）终局性判决；（5）不违反香港法律冲突规则。
该案法官通过论证以上条件从而认为案涉中国内地法律程序未来可能作出的判决在香港具有可执行性。值得一提的是，法官在该案中指出内地审判监督制度不会影响内地判决的终局性。
以上两个案例为内地诉讼当事人申请香港法院临时救济措施提供了若干启示：
- 论证内地法院判决在香港的可执行性，不仅可以考虑两地之间的互认安排，也可以考虑依据普通法的先例。两者之间的选择取决于案件的具体情况。
- 在当事人希望依照《协议管辖安排》主张内地法院判决在香港具有可执行性，但是合同中对于内地法院有无排他管辖的约定又不甚清晰时，当事人可以尝试结合案件整体事实情况主张双方的真实意图是给予内地法院排他管辖权。
- 内地的审判监督程序不必然被认定会影响内地法院作出判决的终局性。
除去可执行性外，原告案情是否有良好胜算也是香港法院考虑是否批准临时救济措施的重要因素之一，而该等胜算分析需要按照域外法院会适用的法律加以判断。因此，向香港法院申请为内地诉讼提供临时救济时，需要内地律师和香港律师通力合作，必要时内地律师需要作为域外法专家针对原告案情胜算提供专家意见。笔者近期为客户向香港法院申请临时救济措施出具了中国法律意见，并成功协助客户获得香港法院的临时救济措施。后续文章中，笔者会分享更多与此有关的实务经验，以飨读者。
四、展望
中国内地司法判决在香港是否具有可执行性是香港法院分析是否为中国内地诉讼程序提供临时救济措施关注的重点。随着2019年两地签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，2022年香港立法会三读通过《内地民商事判决（相互强制执行）条例草案》，香港认可和执行内地法院民商事判决的尺度日期趋宽松，这也将有助于内地诉讼当事人向香港法院申请临时救济。
如果您有意了解更多与现行、未来内港民商事判决认可和执行，以及与两地临时措施申请有关的信息，欢迎与我们联系：yangchen@jtn.com; zuotianyu@jtn.com。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
