中国企业起诉外国国家的路径分析

1. 中国立法沿革

中国曾长期坚持绝对豁免政策，即主权国家在他国的法院中享有全面的豁免权，不能因为任何行为或活动成为被告。尽管中国已于2005年加入《联合国国家及其财产豁免公约》（简称"《公约》"），该公约约定国家不得在商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免，但中国并未通过立法将《公约》内容纳入国内法律，而且《公约》本身尚未生效，对中国不具有法律约束力。i此外，中国在多个具有国际影响力的重大案件中明确表示，中国法院适用绝对豁免原则。例如，在美国FG公司诉刚果案中，全国人大常委会在香港法院提出释法请求后作出解释，表明中国在与其他主权国的关系上一直采用绝对豁免原则ii，且香港的外交权完全归属中央，因此香港法院必须适用绝对豁免权原则iii。

近年来，随着中国企业"走出去"的步伐不断加快，与外国政府部门或国有企业之间的商业贸易往来日益增多，相关冲突也时有发生。部分裁定显示，中国的司法实践已开始尝试对国家豁免的例外情况进行探索。例如，在2019年2月，中国水电建设集团国际工程有限公司诉埃塞俄比亚公路局侵权责任纠纷案中，北京市第四中级人民法院裁定中止银行向埃塞俄比亚公路局支付保函项下款项iv。这一裁定表明，中国法院已开始对外国国家或国有企业实施司法管辖。

2024年1月1日，《外国国家豁免法》的实施标志着中国在国家豁免权政策上的重大转变，即从绝对豁免向限制豁免的过渡。尤其是在涉及外国国家的商业纠纷中，根据该法第七条第一款的规定，外国国家在中华人民共和国的法院将不再绝对享有管辖豁免权，以外国国家为被告提起诉讼已成为有法律依据的维权途径。

"外国国家与包括中华人民共和国在内的其他国家的组织或者个人进行的商业活动，若在中华人民共和国领域内发生，或虽发生在中华人民共和国领域外但在中华人民共和国领域内产生直接影响的，对于该商业活动引起的诉讼，该外国国家在中华人民共和国的法院不享有管辖豁免。"--《外国国家豁免法》

2. 全球限制豁免制度的发展及其对中国法律实践的参考

限制豁免原则已被国际主流国家广泛接受，并成为国家豁免立法的发展趋势。美国、英国、加拿大、澳大利亚、日本、新加坡、俄罗斯等国家通过国家立法实施了限制豁免原则；德国、法国、意大利、瑞典等欧洲国家则通过国内法院判例或加入《关于国家豁免的欧洲公约》及其附加议定书等方式，践行了这一原则。v

由于《外国国家豁免法》刚刚施行，中国法院在实践中如何具体适用限制豁免原则，仍需通过进一步的法律解释和案例来明确。研究外国国家实施的限制豁免政策、相关法律以及外国

法院对限制豁免的解释和判例，将有助于企业和个人厘清其在中国《外国国家豁免法》第七条项下的权利范围。

本文将以美国对于限制豁免原则的适用为例进行探讨。一方面，《美国法典》（United States Code，以下简称U.S.C）第1605条（即《外国主权豁免法》之规定，Foreign Sovereign Immunities Act，以下简称FSIA）对管辖豁免商业活动例外的规定与《外国国家豁免法》第七条第一款相近，并且自1952年《泰特公函》（The Tate Letter）正式将限制豁免上升为美国国家政策以来vi，美国已积累了大量涉及商业纠纷中国家管辖豁免的案例，这些案例为FSIA的施行提供了补充与解释；另一方面，近年来美国对中国企业反复施加贸易限制与制裁，使得中国企业在维护自身权利方面面临更多挑战，管辖豁免政策的调整将为中国企业和个人提供新的维权途径。

3. 美国法院对商业活动例外的适用

U.S.C第1605(a)(2)条规定："（a）外国国家在以下情形下，不应享有美国联邦法院或州法院的管辖豁免权：...（2）诉讼基于该外国国家在美国境内开展的商业活动；或基于该外国国家在美国境内与其在其他地方的商业活动相关的行为；或基于该外国国家在美国境外与其在其他地方的商业活动相关的行为，并且该行为在美国境内产生直接影响。"vii

在该法规的实施过程中，美国法院通过具体案例对条文进行了深入解读，通常，法院会重点关注以下三个核心问题：（1）如何界定外国国家所开展的活动是"商业的"而非"政府的"；（2）商业活动与美国之间应具备何种联系；（3）诉讼请求是否"基于"与美国相关的商业活动。

(1) 商业活动的性质

各国通常将管辖豁免的例外限定于商业性质或目的的行为。如果在商业活动中，外国国家的行为被认定为公共行为，那么该国对管辖豁免的主张通常会得到支持。国际上，判断一个行为是否构成公共行为通常依据三种标准：行为性质标准、行为目的标准和混合标准。viii美国在立法层面明确采用了性质标准，其核心判断依据是该国家行为与一般私人主体的商业行为是否存在区别。这也意味着，即使外国国家的商业行为具有公共的或发挥政府作用的目的，例如外国政府为军队购买装备或建设政府建筑，仍可能不受管辖豁免的保护。ix

U.S.C第1603（d）规定："'商业活动'是指常规的商业行为或特定的商业交易或行为。商业活动的性质应根据特定交易或行为的性质来确定，而不是根据其目的来判断。"x

第九巡回上诉法院在审理尼日利亚大使馆租房案时，对商业行为的性质判断标准进行了明确阐述。xi对于尼日利亚大使馆为使馆人员租房的行为是否构成商业行为的问题，法庭虽然认可该行为的目的是为了保障政府员工福利，但在性质上仍将其认定为与普通私人主体的商业租房行为没有区别。xii法院首先否定了将主权国家的盈利动机作为适用商业活动例外的门槛，并指出没有证据显示国会有此立法意图。xiii法院进一步强调，如果主权国家在交易中的角色是私人主体可能扮演的角色，那么政府实体与商业企业之间的交易将适用商业活动例外。xiv然而，如果某一活动是只有主权国家才能执行的行为，则该活动应被视为具有公共性质的"非商业"行为。xvFSIA通过采用性质判断标准，显然扩展了国有企业商业行为的适用范围。因此，外国国有企业在美国从事的活动行为多数被定义为商业行为。xvi

中国政府曾主张以行为目的作为判断商业行为的标准，并在2001年向联合国大会秘书处提交的关于国家豁免的报告中指出："确定合同或交易是否属于商业交易时，必须要考虑国家从事交易的目的，以确保国家的公共目的不受损害。"xvii同时，中国政府强调，采用行为目的标准不是为了给国家的商业行为提供更多庇护，而是为了保护那些虽然在形式上具有商业交易性质，但实际上是基于公共利益或公共管理职能所进行的行为。xviii

目前，《外国国家豁免法》已将商业活动的判断标准调整为与联合国《公约》一致的混合标准。该法第七条第二款规定："本法所称商业活动是指非行使主权权力的关于货物或者服务的交易、投资、借贷以及其他商业性质的行为。中华人民共和国的法院在认定一项行为是否属于商业活动时，应当综合考虑该行为的性质和目的。"然而，《外国国家豁免法》在实施过程中，如何具体适用混合标准来界定商业行为，仍需通过司法实践进一步明确。显而易见的是，采用混合标准将赋予法院更大的灵活性。

(2) 有联系的商业活动

U.S.C第 1603（e）规定："'外国国家在美国境内从事的商业活动'是指该外国国家从事并与美国有实质联系的商业活动。"xix

在具有代表性的奥地利联邦铁路公司（以下简称"奥铁"）案中，一位美国公民通过美国的第三方代理网站RPE购买了奥铁提供的车票。尽管RPE的售票行为未获得奥铁的直接授权，但第九巡回上诉法院仍认定RPE在美国的售票行为构成了对奥铁的代理，从而符合FSIA第1605条的规定，确立了奥铁的商业行为与美国之间的直接联系。xx法院还指出，是否满足实质联系的要求需要结合商业活动的背景进行判断。xxi在本案中，奥铁在美国境内销售和推广欧洲铁路通票的行为足以满足实质联系的要素。xxii美国最高法院在审理此案的上诉时并未再讨论直接联系的问题，这意味着最高法院基本同意第九巡回上诉法院对奥铁商业行为与美国存在实质直接联系的裁定。xxiii

由此可见，美国法院对"有联系的商业活动"的认定相对宽松，强调实际联系的存在，而非严格的授权关系。即使外国国家的商业活动并非直接在美国境内进行，只要与美国有实质性的联系，仍然可能被认定为符合FSIA的规定，进而使得外国国家不享有管辖豁免。这种宽松的认定标准为原告企业或个人在跨国诉讼中争取管辖权提供了更大的法律空间。

(3) "基于"的认定

FSIA规定诉讼应该"基于"（based upon）外国国家开展的商业活动，《外国国家豁免法》虽没有使用一样的表述，但是规定了第七条针对的诉讼应当是由商业活动"引起"的，二者之间有共通之处。

同样是在奥铁案中，第九巡回上诉法院认为最高法院在沙特阿拉伯与Nelson案明确了"基于"这一措辞要求"超出与商业活动的简单联系或关联"，但并不要求整个诉讼请求都基于案涉商业活动。xxiv只要诉讼请求中有一个要素涉及在美国境内从事的商业活动，该诉讼请求就可以被视为"基于"该商业活动。xxv

然而，最高法院对上述观点进行了否定，认为第九巡回法院"一个要素"理论是对Nelson案的过度解读。xxvi最高法院认为Nelson案明确的是诉讼请求应当"基于"构成诉讼"重心"的"特定行为"，而不是过程中的任意要件。xxvii换言之，发生在美国的售票行为与原告对于奥铁提出的侵权指控没有密切联系，构成原告诉讼重心的行为显然发生在国外，其所有诉讼请求都围绕着在奥地利发生的事件xxviii，因此美国法院对本案没有管辖权 。

由此可见，美国法院对商业活动例外的适用进行了一定限制，要求原告的诉讼请求与外国国家在法院管辖范围内的商业活动之间必须具备实质性的关联，而不仅仅是基于过程中的任意联系。这种限制性要求在《外国国家豁免法》的语境下同样适用。

(4) 美国限制豁免政策的借鉴意义

综上所述，美国法院在认定外国国家的商业活动是否受到管辖时，采用了相对宽松的标准。法院不仅使用对企业或个人更有利的性质标准来判断商业活动，还重视活动与美国之间的实际联系。即使这些活动并非直接在美国境内进行，只要与美国存在实质性联系，法院仍可能认定其符合商业活动例外的规定。这种宽松的认定标准为原告在跨国诉讼中争取管辖权提供了更多机会。

宽松的管辖豁免例外政策使法院在更多情况下可以对外国国家的商业行为行使管辖权，使其在处理涉及外国国家的商业纠纷时更加灵活，避免因管辖豁免问题导致的不公正结果。然而，这种做法虽然在一定程度上促进了跨国诉讼中的企业维权，但也容易引发与主权国家之间的矛盾甚至冲突。美国法院的宽松标准可能导致更多外国国家被卷入纠纷，进而对国际关系产生负面影响。

相对而言，中国在制定《外国国家豁免法》时注意到了法律的平衡性。例如，在界定商业行为时采用混合标准，以保障主权国家在行使公共职能时享有管辖豁免权。这种做法不仅有助于维护国家间的友好关系，还能促进国际贸易往来，避免因对管辖豁免商业例外的担忧而导致商业合作机会的流失。通过平衡商业活动与国家主权之间的关系，中国的管辖豁免法律体系更有利于在保护企业权益的同时，维护国际合作的稳定与持续。

4. 结论

随着《外国国家豁免法》的出台，中国的管辖豁免原则已从绝对豁免转向限制豁免，这大大改善了中国企业在国际商业纠纷中缺乏救济途径的局面，为中国企业提供了更为明确和有力的法律保障。毕竟，世界主要国家已普遍实施限制豁免政策，绝对豁免反而会限制中国的主权和管辖权，并且不影响实施限制豁免的国家对中国及其财产作为被告的民事诉讼受理。xxix随着更多相关案例的积累和法律适用的逐步明确，《外国国家豁免法》将成为企业在国际商业争端中重要的法律依据，助力中国企业更加自信且有保障地参与全球竞争。

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