筑巢引凤栖 花开蝶自来——简评《境外仲裁机构在上海设立业务机构管理办法》施行

2024年7月初，上海市司法局出台《境外仲裁机构在上海设立业务机构管理办法》（“《上海办法》”），允许符合条件的境外仲裁机构申请在沪设立业务机构，开展涉外仲裁业务。该办法是落实《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》，打造上海国际商事仲裁中心以及推动涉外法治建设的重要具体措施，对于境内外仲裁用户、仲裁机构以及优化仲裁发展环境及仲裁业务对外开放等均具有重要裨益。尽管境外仲裁业务机构在华开展仲裁业务仍面临一些不确定性，但相信随着《上海办法》的正式实施以及相关配套制度的完善，我国的涉外仲裁制度将更加仲裁友好。

1.《上海办法》的实施背景

《上海办法》系上海实施《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》，推进上海国际商事仲裁中心建设，加强涉外法治保障和服务工作，进一步营造市场化、法治化、国际化一流营商环境的重要举措。

自2015年4月国务院首次提出“支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区”i以来，香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会国际仲裁院、韩国大韩商事仲裁院等数家境外仲裁机构相继在上海自贸区设立了代表处。2019年7月，国务院出台《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，进一步允许境外知名仲裁及争议解决机构在上海自贸区临港新片区内“设立业务机构”并就“ 国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务”ii。

为了落实《总体方案》，上海市司法局于2020年1月开始实施《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（“ 《新片区办法》”），允许符合条件的境外仲裁机构在新片区设立业务机构开展涉外仲裁业务。虽然《新片区办法》的有效期后延续至2027年底，但随着上海市人大常委会2023年11月通过《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》，境外仲裁机构在沪设立开展涉外仲裁业务的机构的区域从上海自贸区临港新片区扩展至上海市全域iii。由此可见，上海在优化仲裁发展环境，推动仲裁业务对外开放，打响上海仲裁品牌方面的努力是持续、务实且进取的。

2.《上海办法》的主要内容

1. 适用对象

与《新片区办法》相比，《上海办法》所适用的对象“境外仲裁机构”，不仅包括外国和香港、澳门、台湾地区的仲裁机构，还包括中国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的“仲裁

及争议解决机构”。这意味着在满足《上海办法》第六条规定的条件后，会有更多境外仲裁机构可以申请在沪设立业务机构。

2. 登记备案流程

在《上海办法》项下，境外仲裁机构提交设立业务机构的申请材料后，作出准予登记或者不予登记的决定。相较于《新片区办法》要求的2个月审查期限及10个工作日的报请备案期限，《上海办法》则要求上海市司法局在20-30日内审查完毕，并于准予登记决定之日起7个工作日内报司法部备案，登记备案流程显著缩短。

3. 业务范围与区域

《上海办法》旨在调整、规范境外仲裁机构在上海市设立业务机构及开展业务活动。从业务机构的业务范围而言，《上海办法》所允许开展的涉外仲裁业务与《新片区办法》一致，即：业务机构可以就“国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议”开展下列业务：（一）案件受理、庭审、听证、裁决；（二）案件管理和服务；（三）业务咨询、指引、培训、研讨。就开展上述涉外仲裁业务的地理或行政区域来看，相较于《新片区办法》，《上海办法》显然赋予了经登记的境外仲裁机构拓展业务更广阔的天地。允许设立业务机构并在上海全域开展业务，意味着这些“外来人”可以享受“国民待遇”进入中国仲裁服务市场，这比以往仅承担联络和宣传职能的代表处更有施展能力的空间。

4. 年度报告

《上海办法》延续了《新片区办法》通过业务机构的年度工作报告来监督其活动。《新片区办法》第十九条要求业务机构每年3月31日前向市司法局报送包含以下内容的年度工作报告：（一）开展业务活动的情况；（二）仲裁员名册或推荐名册、工作人员、办公场所发生变动的情况；（三）发生裁决被法院裁定撤销或者不予执行、不予承认和执行的情况；（四）财务审计报告；（五）应当报告的其他情况。

但与《新片区办法》不同的是，《上海办法》不再要求业务机构报告发生裁决被法院裁定撤销或者不予执行、不予承认和执行的情况，这无疑可视为对业务机构乃至其所属的境外仲裁机构的合理“减负”，毕竟裁决的撤销和不与执行更多属于仲裁司法审查或者司法公开的范畴。

3.《上海办法》的进步意义

《上海办法》实施后，境外仲裁机构在上海全域开展涉外仲裁业务，赋予了涉外民商事争议当事人平等选择多元争议解决方式的实惠与便利。可以预见，除了境外仲裁、境内诉讼以及内地机构仲裁，仲裁用户可以进一步利用境外机构的仲裁资源优势，发挥在上海仲裁的“主场优势”，不仅有助于节省争议解决的成本，更是对当事人行使诉权、意思自治的更好保护。

另外，《上海办法》的实施也将有助于上海（乃至中国内地）成为更受欢迎的国际仲裁地。若有更多具有涉外因素的仲裁案件中选择上海为仲裁地，则仲裁程序应适用中国的仲裁法，裁决的撤销亦应适用中国的民事诉讼法，显然不仅有助于了解中国的当事人在熟悉的制度环境下解决争议，也必将助推上海建成亚太商事、投资争议的国际仲裁中心。

再者，就境内仲裁机构而言，《上海办法》颁布后允许境外仲裁机构在上海全域仲裁将促使我国涉外法律服务的水平在良性竞争中稳步提高。我国的各种专业性人才也可以通过代理案件、被指定为仲裁员等方式参与境外仲裁机构在中国内地的仲裁实践，从而提升自身涉外法律技能，也有助于我国涉外法律服务业的发展。

4.《上海办法》实施后的潜在问题

在我国内外有别的法治框架下，境外仲裁机构业务机构的性质与法律地位仍待全国性仲裁立法的明确。尽管近年来我国部分法院在司法实践中确认了境外仲裁机构在我国内地仲裁的条款效力iv以及境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决应视为我国内地的涉外仲裁裁决v，但该等境外仲裁机构和/或其在沪业务机构是否属于我国现行仲裁法项下的“仲裁委员会”以及是否具有独立法人地位，仍有待立法予以明确。值得注意的是，仲裁法修订草案第十二条规定了“外国仲裁机构”在中国领域内设立业务机构、办理涉外仲裁业务的登记备案，而非《上海办法》项下的“境外仲裁机构”，笔者相信该等差异定将在未来的仲裁法修订中得到消弭。

其次，《上海办法》项下境外仲裁机构业务机构受理的“涉外仲裁业务”范围存在一定不确定性。《上海办法》明确禁止境外仲裁机构的在沪业务机构开展不具有涉外因素争议案件的仲裁业务，但对于何为“涉外仲裁业务”，业务机构对“涉外因素”的认定能否独立自主决定，以及该等业务机构受理了不具有涉外因素仲裁案件所导致的法律后果，《上海办法》目前并未予以明确，实践中可能有赖于该等业务机构与上海当地法院的有效沟通。

最后，境外仲裁机构自身规则与现行《仲裁法》也可能存在潜在冲突。《上海办法》第五条规定开展涉外仲裁业务活动，应当遵守我国法律。以临时措施为例，境外仲裁机构在沪业务机构所管理的仲裁案件中，当事人是否有权向上海以外的其他法院申请保全措施并得到积极配合，仲裁庭能否直接指令其认为必要或适当的财产或证据保全措施，可能与境外仲裁机构自身所管理的境外仲裁案件存在重大区别。

上述潜在问题均有待配套立法的厘清完善及司法实践的回应，相信随着《上海办法》的正式实施以及相关立法的完善，相关的疑虑也会得到妥善地解决。《上海办法》的实施不仅是上海塑造“仲裁友好型”城市形象，建设面向全球的亚太仲裁中心的个性化努力，允许境外仲裁机构从自贸区试点开展涉外仲裁业务推广到上海全域的做法，也会为北京、海南等自贸区试点的后续推广提供示范和借鉴意义。

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