最高人民法院指导案例196号再分析及最新实践应用

2022年12月最高人民法院审判委员会讨论通过并发布了一批仲裁司法审查指导性案例，其中指导案例196号为运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案。该指导案例所树立以及着重强调的裁判规则是，“仲裁协议与主合同是可分的，互相独立”，因此“在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定”；“仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议”。

指导案例196号发布以后，国内商事仲裁理论界及实务界对于其确立的上述裁判规则几无异议，因该等裁判规则所反映的仲裁条款可分性、当事人双方合意是仲裁基石等，系国内外仲裁界普遍接受的基本原则。我国《仲裁法》中虽然也提及了这些基本原则，但是指导案例196号对于相关原则的阐述和解释更为全面及透彻，也更便于该等基本原则在民商事审判实践中的理解与应用。指导案例196号的示范性从一个侧面可见一斑：其对应案号是（2019）最高法民特1号、（2019）最高法民特2号、（2019）最高法民特3号，是最高人民法院国际商事法庭成立以后受理及公布裁判文书的头三个案件。

然而指导案例196号并非无可指摘。尽管该指导案例中对于仲裁可分性、当事人双方合意的基石性的相关阐述堪称完美，但在运用到案件具体情况时，却出现了可供商榷和探讨的情形。

为便于讨论，本文先提炼指导案例196号的案情如下：

1. A公司通过公开挂牌转让其子公司股权，B公司摘牌成为唯一的意向受让人。A、B公司就签订产权交易合同展开磋商。
2. 2017年5月11日，在就合同条款磋商后，A公司将合同草签版本发给B公司，并表示“现将修订后的合同草签版发送给贵司，请接到附件内容后尽快回复意见。贵方与我司确认后的合同将被提交至北交所及我司内部审批流程，经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”。
3. 同日，B公司将A公司发来的合同草签版本打印、签署盖章，并发送给A公司，称“附件为我司签署完毕的《产权交易合同》（草签版）及《债权清偿协议》（草签版）、项目签约说明函等扫描件，请查收并回复”。
4. 2017年5月17日，A公司回复称“我司集团最终审批流程目前正进行中，如审批顺利计划可在本周五上午在北京维景国际大酒店举办签约仪式，具体情况待我司确认后通知贵司。现将《产权交易合同》及《债权清偿协议》拟签署版本提前发送给贵司以便核对。”A公司发来的拟签署版本与B公司于2017年5月11日签署盖章的草签版本内容一致
5. 后A、B公司一直未能签署产权交易合同，双方就未能签署的原因、各自的责任产生争议。

指导案例196号中，最高人民法院在阐述仲裁条款的可分性、当事人双方合意的基石性之后，进一步探究当事人究竟是否达成了合意并结合上述案情分析道：2017年5月11日A公司发出合同草签版本（上述第2步），所包含的仲裁条款是A公司发出的要约；同日B公司打印及签署合同草签版本（上述第3步）是B公司对于仲裁条款的承诺；因此，仲裁条款于2017年5月11日在A、B之间形成合意并成立。

本文作者认为，最高人民法院的上述分析有过于“仲裁友好”的倾向。

在探究当事人合意是否达成时，最高人民法院采用的是大陆法系“要约-承诺”的经典分析（此点并无问题，尤其是考虑到指导案例196号适用的是中国法律，在中国法下包括仲裁协议在内的合同是否成立即以“要约-承诺”分析作为出发点）。在此分析路径下，要约是希望与他人订立合同的意思表示，其内容应当具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；而承诺是受要约人同意要约的意思表示。

将“要约-承诺”分析适用于指导案例196号的案情，可能存在三种观点或结论：

第一种是，A公司自始至终没有发出要约、也没有作出承诺。支持该结论的论述路径是，本案中A公司一直在强调包括仲裁条款在内的合同内容的不确定性、一直强调应在内部审批后确定合同内容，因此无论是要约（必不可少的要素包括内容具体确定、要约人有受要约内容约束的意思表示）还是承诺（必不可少的要素是同意要约且受要约内容约束的意思表示），均缺少要素。

第二种是，2017年5月11日B公司签署合同草签版本是要约，2017年5月17日A公司回复内容一致的拟签署版本是承诺，仲裁条款在此时成立。支持该结论的理由是，B公司在合同草签版本上签署盖章的行为是明确无误的要约（内容具体确定、受约束的意思表示），而A公司回复发来内容一致的拟签署版本是承诺，即便2017年5月17日A公司还在称最终审批流程目前正进行中（该陈述似乎包含了A公司仍不受约束的意思表示），但综合考虑到2017年5月17日是周三（距离所谓的周五签约仪式不足两天）、此前双方修改合同内容的记录（仲裁条款双方并无更多修改），可以合理推断出，对于A公司此时所谓最终审批流程的理解，也应该是A公司表达的针对主合同内容的可能调整而不会是对于仲裁条款的修改，进而推断出至少A公司对于仲裁条款做出了承诺，因此，此时即2017年5月17日，无论如何仲裁条款已经在A、B之间成立。

第三种是即是最高人民法院在指导案例196号中的分析和结论，认为2017年5月11日仲裁条款成立。

上述三种结论可以按照“仲裁友好”的程度进行排列。第一种结论无疑是最不友好，因其过于严苛地认定当事人的意思表示，最终结论也是仲裁条款不成立；第三种结论最友好，因其将A公司一开始发出的合同草签版本以及当日B公司在该草签版本上的签字即认定为仲裁条款已经成立；第二种结论居中。

本文作者倾向于第二种结论。第一种结论无疑过于严苛，且不利于贯彻诚信原则（毕竟一方内部的审批流程不能凌驾于双方当事人的诚信协商之上）。而最高人民法院采用的第三种结论，其问题在于，在A公司发出合同草签版本时，其已经明确声称“……请接到附件内容后尽快回复意见”以及“……将被提交至……内部审批流程，经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”。该等内容其实非常明确地反映出，A公司表明此时发出的合同内容（包括仲裁条款）还可能受到B公司、A公司内部、第三人（北交所）的修改。此时即将之认定为是A公司已经发出了明确具体的、愿意受之约束的要约，似有操之过急、过于倾向仲裁条款成立的问题。

但瑕不掩瑜。本文的分析也仅是讨论指导案例196号裁判规则的适用，该而规则的适用通常是十分事实化和具体化的，而且对于相同的事实，不同人得出的结论可能也不完全相同。正如上述指导案例196号案情可以推导出的三种结论一样。

本文作者认为，指导案例196号所重申和强调的仲裁协议可分性、当事人合意的基石性，具有广泛的指导性和适用性，将不断地运用于司法实践中。例如最近北京市第四中级人民法院(2023)京04民特284号一案，该案中甲公司先是在一份合同（包含仲裁条款，简称“在先合同”）上盖章并发送给乙公司，乙公司针对商务条款提出修改意见，甲公司遂修订、盖章并发送一份新合同（包含一样的仲裁条款，简称“在后合同”），但乙公司又在在先合同上盖章并发送回甲公司。适用指导案例196号，该案仲裁条款的成立是清晰无误的，即乙方在在先合同上盖章后双方之间已经就仲裁达成了合意，至于主合同的成立、效力等在所不问。北京市第四中级人民法院也准确作出此结论，并根据指导案例196号的精神，进一步阐述道，“至于[主合同]的有效性及双方应遵照[在先合同还是在后合同]文本履约的问题，应在实体审查阶段予以处理”。

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