Abstract

La declinazione del concetto di "beneficiario effettivo", presente dal 1977 nel Modello di Convenzione OCSE (ma che non trova in esso una definizione in positivo), nonché nella Direttiva 2003/49/CE, è oggetto di un incessante dibattito interpretativo. La sua corretta interpretazione è infatti cruciale per ovviare ai fenomeni di c.d. "treaty (o directive) shopping" sui flussi di dividendi, interessi e canoni, senza tuttavia penalizzare fattispecie genuine. In tale contesto, il presente lavoro si pone l'obiettivo di investigare l'applicazione dei princìpi enucleati in sede domestica e internazionale per l'individuazione del beneficial owner (e del correlato concetto di abuso del diritto) alle strutture di investimento cross-border dei fondi di private equity, anche alla luce delle proposte di Direttiva cc.dd. Shell Companies e Pillar II.

Observation on beneficial owner clause and private equity investment structures – The understanding of the concept of beneficial owner, which has been included in the OECD Model since 1977 (but does not find a clear definition in it), as well as in Directive 2003/49/EC, is subject to ceaseless interpretive debate. Its proper interpretation is crucial, in fact, to prevent "treaty (or directive) shopping" on dividend, interest and royalty flows, without penalizing genuine situations. In such a framework, the aim of this paper is to investigate the application of the principles set out in domestic and international contexts for the purpose of identifying the beneficial owner (and the related concept of abuse of law) to cross-border investment structures of private equity funds, also in light of the proposals for a Council Directive on Shell Companies and Pillar II.

Sommario: 1. Introduzione. – 2. Il concetto di beneficiario effettivo nel diritto e nella giurisprudenza europea delle cause danesi. – 3. Il beneficiario effettivo nell'ordinamento italiano. – 4. Cenni sul requisito del beneficiario effettivo nelle holding "statiche" secondo la Cassazione. – 5. Le strutture di private equity facenti capo a fondi di investimento.

1. L'individuazione del concetto di "beneficiario effettivo" (o beneficial owner, nella sua versione inglese), di matrice convenzionale, è oggetto di un incessante dibattito interpretativo. La nozione di beneficiario effettivo è, infatti, presente sia nel Modello OCSE (la cui versione più recente è stata rilasciata il 18 dicembre 2017) che nel Modello di Convenzione ONU (la cui versione più recente è stata rilasciata il 1° gennaio 2017) ed è impiegata nella maggior parte delle Convenzioni in materia fiscale stipulate dall'Italia; ciononostante, né il Modello OCSE, né il Modello ONU, né i trattati fiscali ad essi conformi, presentano una sua definizione in positivo.

Le principali ragioni alla base della difficoltà di individuare una definizione univoca di beneficial owner sono perlopiù di carattere culturale e in particolare legate alle differenze proprie dei diversi ordinamenti giuridici dei Paesi di common law e di civil law, trattandosi di un concetto ben noto negli ordinamenti di matrice anglosassone ma non altrettanto in quelli di matrice romano-germanica. Il concetto di beneficial owner è stato infatti inizialmente elaborato dai Paesi anglosassoni quale criterio attributivo del reddito in contrapposizione al concetto di legal owner.

Il suo ingresso nell'ordinamento fiscale internazionale risale al 1977 ed è avvenuto attraverso la modifica degli artt. 10 (dividends), 11 (interest) e 12 (royalties) del Modello OCSE, nei quali opera come strumento specifico di contrasto ad alcune strategie aggressive di c.d. treaty shopping, vale a dire lo sfruttamento improprio dei benefici convenzionali mediante la frapposizione di un soggetto residente in uno Stato terzo (agent, nominee ovvero entità conduit) nel flusso reddituale tra lo Stato della fonte e quello dell'effettivo percettore del provento.

Il richiamo al concetto di beneficiario effettivo nel Modello OCSE, fortemente voluto dal Regno Unito, era infatti volto a rimediare agli effetti derivanti dal tenore letterale dei citati articoli del Modello in vigore prima delle modifiche intervenute nel 1977, che consentivano di beneficiare del trattamento più favorevole previsto dalle Convenzioni alla sola condizione che il soggetto erogante il reddito e il percettore, cui tale reddito fosse imputato in base alla disciplina tributaria nazionale, fossero residenti nei rispettivi Stati contraenti. Non era richiesta l'individuazione del "reale" beneficiario del reddito e non veniva, quindi, scongiurato che taluni soggetti privi dei necessari requisiti invocassero – tramite strutture interposte – le norme pattizie loro altrimenti precluse.

L'introduzione della beneficial ownership clause nell'art. 10(2) del Modello OCSE in materia di dividendi ha consentito di limitare la potestà impositiva dello Stato della fonte alla condizione che i dividendi fluiscano ad un beneficiario effettivo residente nell'altro Stato contraente. Allo stesso modo, con l'attuale formulazione dell'art. 11(2) del Modello OCSE, gli interessi outbound possono essere tassati nello Stato contraente di cui il pagatore è residente ed in conformità alla legislazione di detto Stato, ma l'imposta così applicata non può eccedere un certo ammontare convenzionalmente stabilito «if the beneficial owner of the interest is a resident of the other Contracting State». Infine, per quanto riguarda l'imponibilità delle royalties transnazionali, l'ordinario regime di esenzione nello Stato della fonte opera a condizione (ex art. 12[3]) che i redditi siano beneficially owned da un residente dell'altro Stato contraente.

Nella sostanza, lo Stato della fonte si impegna a rinunciare al prelievo sui flussi in uscita di dividendi, interessi o royalties (ovvero ad applicare ritenute con aliquote ridotte rispetto a quelle domestiche) a condizione che venga assicurato che il destinatario dei benefici convenzionali sia un soggetto che, in quanto beneficiario effettivo di quel particolare elemento di reddito, abbia titolo per invocare l'applicazione della specifica Convenzione: si vuole dunque evitare che gli obiettivi dei trattati vengano frustrati da triangolazioni o strategie aggressive di treaty shopping e finiscano per favorire fiscalmente contribuenti residenti in Stati terzi (o comunque non aventi le caratteristiche per essere ammessi ai benefici convenzionali).

Il concetto di beneficiario effettivo è stato successivamente inserito anche all'interno del contesto eurounionale, ove nonostante una simile clausola sia esplicitamente prevista solo nell'ambito della Direttiva 2003/49/CE del Consiglio del 3 giugno 2003 (di seguito anche "Direttiva Interessi e Royalties" o "IRD") – e non anche della Direttiva 2011/96/UE del Consiglio del 30 novembre 2011 (di seguito anche "Direttiva Madre-Figlia" o "PSD") – essa è richiamata, come illustrato infra, dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa degli Stati Membri UE con riguardo a entrambe le citate Direttive e alle relative norme di attuazione.

Quanto brevemente premesso rende evidente l'importanza di delineare correttamente tale concetto, al fine di assicurare, da un lato, che la rinuncia o l'attenuazione della potestà impositiva dello Stato della fonte sui flussi di dividendi, interessi e canoni si realizzi, nella logica di evitare la doppia imposizione giuridica con la concomitante potestà impositiva dell'altro Stato, solo nei confronti di beneficiari che effettivamente rientrano nel range applicativo della Convenzione o delle Direttive, dall'altro, di non penalizzare situazioni ben distanti da ipotesi di "treaty shopping".

Nello svolgimento del presente lavoro, saranno anche evidenziati gli impatti pratici del concetto di "beneficiario effettivo" sulla tassazione delle plusvalenze su titoli e partecipazioni realizzate cross-border. Al riguardo il Modello OCSE (art. 13) – e le Convenzioni ad esso conformi stipulate dall'Italia – prevedono la potestà impositiva esclusiva dello Stato contraente ove risiede l'alienante, senza che esso debba qualificarsi come beneficiario effettivo. Tuttavia, l'applicazione della disposizione convenzionale resta soggetta al sindacato generale anti-abuso, sulla scorta del principio espresso nell'art. 31 della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati del 1969, per cui le Convenzioni contro le doppie imposizioni non hanno lo scopo di garantire i benefici in esse espressi anche ad operazioni abusive. Ebbene, nella prassi accertativa dell'Amministrazione finanziaria italiana si riscontra l'utilizzo degli indizi che tipicamente escludono la qualifica di beneficiario effettivo, come elaborati nel contesto internazionale e UE, a fondamento – insieme ad altri elementi concordanti – delle contestazioni di abuso, che conducono ad applicare ai veicoli intermedi il trattamento fiscale eluso (imposizione della plusvalenza nello Stato della fonte) in luogo delle disposizioni convenzionali (imposizione della plusvalenza nello Stato di residenza). Pertanto, l'approfondimento del concetto di beneficiario effettivo si riflette in concreto anche nell'ambito del trattamento delle plusvalenze transnazionali su titoli e partecipazioni.

2. A partire dalle modifiche introdotte nel 2014 al Commentario al Modello OCSE, il concetto di "beneficiario effettivo" assume una funzione antielusiva specifica e si individua secondo un approccio economico-sostanziale, ossia avendo riguardo al soggetto che disponga del diritto di fare uso e godere del reddito, senza essere condizionato da una obbligazione legale o contrattuale, di fatto o di diritto, di ritrasferire il medesimo pagamento ricevuto a una terza persona (ne sono dunque esclusi agenti, nominee e società conduit). L'obbligazione di ritrasferimento che impedisce la qualificazione di un determinato soggetto come beneficial owner è esclusivamente quella che risulta dipendente e causalmente connessa alla percezione dello specifico reddito, non rilevando il trasferimento effettuato per assolvere altri obblighi non correlati al pagamento ricevuto. Non si esclude pertanto la natura di beneficiario effettivo se il ritrasferimento è effettuato per assolvere alle obbligazioni derivanti da contratti di finanziamento o altre operazioni finanziarie stipulate per proprio conto ovvero, nel caso di fondi pensione o altri organismi collettivi di investimento titolari dei benefici convenzionali, per assolvere alle obbligazioni di distribuzione contrattualmente previste dai relativi regolamenti.

Con riferimento al contesto europeo, la clausola del beneficiario effettivo è assente nella Direttiva Madre-Figlia, ove – avendo essa l'obiettivo di eliminare del tutto la doppia imposizione (sia giuridica che economica) nei rapporti intercompany che rientrano nel suo ambito applicativo – si rende irrilevante sul piano tecnico che il percettore dei dividendi integri lo status di beneficiario effettivo del flusso (soprattutto nella sua accezione originaria di soggetto cui è imputato, sul piano giuridico-formale, il reddito). D'altro canto, gli obiettivi della PSD sono tutelati dalla presenza della clausola generale anti-abuso.

Diversamente, nella Direttiva interessi e royalties la previsione di una subject to tax clause, quale condizione per l'esenzione alla fonte (nonché la circostanza che – a differenza dei dividendi – gli interessi e i canoni costituiscono oneri deducibili nello Stato della fonte), ha reso necessaria l'individuazione del soggetto (i.e. il beneficiario effettivo) assoggettato a tassazione effettiva nello Stato UE di residenza e dunque la previsione di tale clausola nella disciplina.

Sulla portata della nozione di beneficiario effettivo nell'ordinamento europeo costituiscono landmark case le ormai note "sentenze danesi" del 26 febbraio 2019 della CGUE, concernenti sia l'interpretazione della Direttiva interessi e royalties (cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16) che l'interpretazione della Direttiva Madre-Figlia (cause riunite C-116/16 e C-117/16). In termini generali, i casi esaminati dai giudici europei, originatisi tutti in Danimarca, riguardavano il ruolo di talune holding intermedie partecipate da fondi di investimento e da società situate in Stati extra-UE, che possedevano partecipazioni in società operative danesi.

Con la prima delle sentenze citate, la Corte ha preso in esame dei casi in cui società danesi erano indirettamente controllate da fondi di investimento extra-UE, situati in Paesi privi di Convenzioni contro le doppie imposizioni con la Danimarca, per il tramite di società lussemburghesi – costituite come holding passive e, in un caso, come SICAR – ovvero controllate da una società delle Cayman (Paese, parimenti, privo di Convenzione con la Danimarca) per il tramite di holding passive svedesi. Gli interessi pagati dalle società danesi, all'esito di complessi processi di ristrutturazione, affluivano dunque ai fondi extra-UE (o alla società delle Cayman) attraverso la catena di controllo costituita dalle controllanti lussemburghesi (o svedesi), che, secondo l'Amministrazione finanziaria danese, dovevano essere considerate società meramente interposte (conduit companies) e, in quanto tali, prive dei requisiti per essere considerate beneficiarie effettive degli interessi ai fini dell'applicazione della Direttiva interessi e royalties. Per quanto concerne invece la seconda sentenza, e dunque l'interpretazione della Direttiva Madre-Figlia, la Corte si è occupata di due società danesi che distribuivano dividendi, in un caso, a fondi di investimento extra-UE residenti in Paesi senza Convenzioni contro le doppie imposizioni con la Danimarca e, nell'altro, nell'ambito di una complessa riorganizzazione di gruppo, a una società portafoglio cipriota a sua volta controllata da una sub-holding situata alla Bermuda (Paese privo di Convenzioni con la Danimarca) con casa madre statunitense.

Nella sentenza relativa alla PSD, nonostante il concetto di beneficiario effettivo non sia ivi presente, la CGUE mostra di ritenere che gli indizi tipici che conducono ad escludere la qualifica di beneficiario effettivo sulla base del Modello OCSE e del relativo Commentario rappresentano possibili indici dell'esistenza di un abuso (ad esempio la natura conduit del percettore del reddito, desumibile dal ribaltamento immediato dei dividendi, dalla mancanza di un'attività economica diversa da quella consistente nella percezione e ritrasferimento del flusso e dal conseguimento di un utile imponibile insignificante). Tuttavia, emerge chiaramente che il mancato superamento del test del beneficiario effettivo in capo al percipiente non consente comunque di per sé di fondare una contestazione di abuso, potendo al più assumere rilievo indiziario. Dalle sentenze della CGUE si evince altresì che i concetti di beneficiario effettivo e di abuso del diritto sono attigui ma non sovrapponibili: da un lato, l'esclusione della qualifica di beneficiario effettivo in capo ad un soggetto interposto non è necessariamente ascrivibile ad uno schema abusivo, dall'altro lato, il possesso della qualifica di beneficiario effettivo (ad esempio in quanto il percettore UE non ritrasferisce i dividendi o non effettua ritrasferimenti back to back dell'importo di interessi e royalties incassati) non esclude la possibilità che venga comunque contestato l'abuso (qualora il percipiente presenti una struttura artificiosa o puramente formale).

Ai fini della ricostruzione del concetto di "beneficiario effettivo" è utile rilevare come – anche secondo i giudici europei, come chiarito nella pronuncia sulle cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16 – allo stesso non deve attribuirsi il significato che esso assume nei singoli Stati membri, dovendo invece ricercarsi un contenuto autonomo, autosufficiente, del termine che sia fondato su un retroterra giuridico uniforme e che prescinda dalle diversificate esperienze nazionali (punto 84). Per garantire questa uniformità di lettura, quindi, la Corte chiarisce che deve farsi riferimento al concetto elaborato in sede OCSE ai fini convenzionali (come interpretato, in chiave dinamica, nel Commentario), dal momento che il diritto europeo (nella specie, la IRD) intende realizzare nel contesto europeo gli stessi obiettivi che la beneficial owneship clause si propone di attuare nel contesto internazionale, ossia l'eliminazione della doppia imposizione giuridica. Dunque «il termine beneficiario riguarda non un beneficiario individuato formalmente, bensì l'entità che benefici economicamente degli interessi percepiti e goda, pertanto, della facoltà di disporne liberamente la destinazione» (punti 89 e 122). Sulla base di detto principio, la Corte ammette un approccio look-through (punto 94), negando l'applicazione della IRD solo ove non sia individuabile, in un altro Paese UE, una società che soddisfi i requisiti richiesti per essere qualificata come beneficiario effettivo dei flussi. Tale ultima circostanza, peraltro, costituisce un elemento segnaletico (ma non una prova) di una possibile pratica abusiva.

L'approccio look-through adottato dalla CGUE nei casi in cui l'immediato percettore non si qualifichi come beneficiario effettivo consente dunque di "guardare attraverso" il veicolo intermedio, anche nell'ipotesi in cui si tratti di un soggetto corporate, applicando una sorta di trasparenza economica per effetto del ritrasferimento back to back.

La distinzione tra assenza della qualifica di beneficial owner e abuso del diritto che emerge dalle sentenze assume rilevanza altresì in termini di onere probatorio: l'Amministrazione finanziaria – in presenza di indici obiettivi e concordanti di artificiosità della struttura – potrebbe negare alla holding i benefici delle Direttive, senza dover previamente accertare il regime applicabile ai beneficiari effettivi dei flussi. Tuttavia, laddove il contribuente fosse in grado di dimostrare che l'esonero sarebbe stato comunque applicabile ai beneficiari effettivi, non dovrebbe residuare alcun margine per contestazioni di abuso, stante l'assenza di qualsiasi risparmio d'imposta; e ciò senza che il contribuente debba ulteriormente giustificare la costituzione della holding intermedia.

Peraltro, in assenza di abuso, anche laddove l'esenzione della IRD non fosse applicabile per mancanza della qualifica di beneficiario effettivo, la ritenuta da operare, oltreché incidere sull'importo del flusso al netto degli oneri finanziari, dovrebbe ragionevolmente essere individuata nella misura prevista dalla Convenzione in vigore tra lo Stato terzo e lo Stato della fonte, in base ad un approccio look-through, attraverso un soggetto corporate quale è in ipotesi il veicolo intermedio, simile a quello riconosciuto dalla CGUE in caso di beneficiari UE di "secondo livello".

Per il caso dei dividendi, invece, in assenza di abuso dovrebbe essere applicabile l'esenzione della PSD alla società intermedia, non essendo la qualifica di beneficiario effettivo del percettore una condizione di applicabilità dell'esenzione.

Seguendo questo filo logico, sul piano delle plusvalenze realizzate su titoli e partecipazioni in contesti cross-border, nei casi in cui alla plusvalenza realizzata dalla società intermedia seguisse la distribuzione dell'utile ad un soggetto terzo, non potrebbe comunque configurarsi una fattispecie abusiva, laddove il socio della società intermedia che percepisce i dividendi, residente in un altro Stato, benefici comunque di una Convenzione che riconosce allo Stato di residenza la potestà impositiva esclusiva sulle plusvalenze.

3. Nell'ordinamento interno, dal punto di vista interpretativo, l'Amministrazione finanziaria italiana è passata nel tempo da un approccio formalistico ad una evoluzione in senso sostanzialistico del concetto di beneficiario effettivo che attribuisce rilevanza ai fini dell'integrazione del requisito a: (i) la sussistenza di un beneficio economico proprio derivante dalle operazioni poste in essere; (ii) la disponibilità economica del reddito; (iii) la presenza di un'adeguata struttura e la capacità di controllo dei rischi economici e finanziari. Nei più risalenti documenti di prassi, invero, si ricollegava la qualifica di beneficiario effettivo al soggetto cui l'elemento reddituale risultava "fiscalmente imputabile" e in principio "assoggettabile a imposta" secondo l'accezione convenzionale ("liable to tax"), con esclusione di agenti e nominee. In alcuni documenti di prassi, poi richiamati anche in successivi documenti in cui l'Agenzia manifestava invece un approccio sostanzialista, veniva già riconosciuta la possibilità di individuare il beneficiario effettivo mediante approccio look-through nei casi di trasparenza fiscale o economica (ris. min. 7 maggio 1987, n. 12/431, circ. min. 23 dicembre 1996, n. 306, ris. min. 6 maggio 1997, 104 nonché ris. 27 gennaio 2006, n. 17, ris. 12 luglio 2006, n. 86/E e ris. 21 aprile 2008, n. 167/E). Ciò detto, è nella circ. 30 marzo 2016, n. 6/E che l'Agenzia delle Entrate fornisce un quadro interpretativo esaustivo del concetto di beneficiario effettivo, evidenziando che un soggetto interposto nella percezione di dividendi o interessi ovvero nel realizzo di plusvalenze può beneficiare delle Direttive o delle Convenzioni solo ove si tratti di una struttura dotata della necessaria sostanza economica e, quindi, genuina. La condizione di genuinità si traduce nella necessità di verificare che le entità intermedie siano caratterizzate da un radicamento effettivo nel tessuto economico del Paese di insediamento ovvero che non fungano da mere conduit con riferimento alla singola transazione, non svolgendo una reale e genuina attività economica. In altri termini, tali entità intermedie possono dirsi prive di sostanza economica sulla base del riscontro di almeno una delle seguenti caratteristiche: (i) una struttura organizzativa "leggera" (insediamento artificioso o società conduit); ovvero (ii) una struttura finanziaria passante (operazione conduit).

Peraltro nella medesima Circolare si afferma che, in ipotesi di costruzioni artificiose, fermo restando il disconoscimento della holding intermedia nella specie partecipata da un fondo d'investimento estero, sia possibile identificare i beneficiari effettivi mediante un approccio look-through, ossia "guardando attraverso" il fondo partecipante, in considerazione della natura di entità fiscalmente trasparente (in senso giuridico o economico) dello stesso. Si ammette quindi la possibilità di invocare non la Convenzione con lo Stato del prenditore (i.e. della società interposta), bensì quella in vigore con lo Stato della residenza del beneficiario in senso "economico" del reddito, applicando la ritenuta ridotta prevista da quest'ultima (sempreché, ovviamente, l'investitore sia legittimato ad invocarla) (contra Cass. 26 febbraio 2009, n. 4600 in cui la Suprema Corte negò la possibilità di ricorrere all'approccio look through nel caso di percezione indiretta di dividendi di fonte italiana da parte di un fondo pensione giapponese per il tramite di una partnership USA e di una Nippon Trust Bank Limited, in qualità di agent). Sulla scorta di questa interpretazione, potrebbe sostenersi che in assenza di risparmio d'imposta indebito, e quindi di un abuso, nel caso in cui il socio del veicolo intermedio sia (non già un fondo trasparente ma) un soggetto corporate, l'approccio look-through dovrebbe ragionevolmente condurre all'applicazione della ritenuta prevista nella Convenzione conclusa tra lo Stato di residenza di detto soggetto e lo Stato della fonte.

4. In funzione dell'analisi delle strutture d'investimento dei fondi di private equity, pare opportuno ripercorrere alcuni dei principi espressi dalla Corte di Cassazione con riferimento alla verifica della qualità di beneficiario effettivo in capo alle holding c.d. "statiche" (cioè di puro godimento).

Le pronunce della Cassazione sul punto – e in particolare la sentenza 28 dicembre 2016, n. 27112 – hanno anzitutto il pregio di sottolineare l'irragionevolezza della comparazione, in termini di "sostanza economica", tra le società operative e le holding, considerate le diverse funzioni e attività che le stesse svolgono.

Ciò che rileva per le holding statiche è, infatti, lo svolgimento effettivo dell'attività tipica che si riscontra in questa tipologia di soggetti e normalmente riconducibile ai «compiti istituzionali di mero indirizzo e direzione unitaria, partecipazione alle assemblee delle controllate e riscossione dei dividendi». Al contrario, la circostanza che la società percipiente detenga, tra le proprie attività, unicamente delle partecipazioni di controllo così come l'eventualità che essa stessa sia a sua volta totalitariamente controllata da altra società non residente in uno Stato stipulante (c.d. controllo "a cascata") non comprovano per se l'artificiosità ovvero la strumentalità della struttura.

In tal caso, è necessario verificare alcuni "parametri-spia" per valutare in concreto la sussistenza dell'unico elemento normativamente rilevante ai fini della nozione di beneficiario effettivo, costituito dalla «padronanza ed autonomia della società-madre percipiente sia nell'adozione delle decisioni di governo ed indirizzo delle partecipazioni detenute, sia nel trattenimento ed impiego dei dividendi percepiti», in alternativa alla loro traslazione alla capogruppo sita in un Paese terzo. Per le holding pure è dunque rilevante (ma non indispensabile), ad esempio, la prova che gli utili ricevuti siano reinvestiti acquistando partecipazioni di altre società.

Sulla scorta di questi argomenti la Corte di Cassazione ha elaborato il principio di diritto secondo il quale la qualifica di beneficiario effettivo in capo alla holding statica deve essere accertata, in fatto, tenendo conto della peculiarità dell'oggetto e della natura della società madre percipiente. In particolare, qualora quest'ultima rivesta la qualità di holding o sub-holding di pura partecipazione, detta qualifica non può essere esclusa per il solo fatto della mancanza di dipendenti e di una significativa struttura organizzativa, della esiguità di costi gestionali e di crediti operativi, della mancata fatturazione di servizi gestionali a favore della società figlia, e nemmeno per il fatto che la società madre percipiente sia a sua volta totalitariamente partecipata da una capogruppo residente in uno Stato non contraente. Tali indici non sono infatti essenziali con riguardo al compito istituzionale di mero indirizzo e direzione unitaria, partecipazione alle assemblee delle controllate, riscossione e impiego dei dividendi, tipico di tale tipologia di società.

Peraltro, secondo la Corte di Cassazione, non potrebbe negarsi alla holding la qualità di beneficiario effettivo dei dividendi per la sola circostanza che la ricchezza rinveniente dalle società operative fluisca alla capogruppo. È necessario, dunque, che l'indagine sia condotta sul trattenimento ed autonomo impiego dei dividendi ovvero sulla loro traslazione alla capogruppo residente nello Stato non contraente, fermo restando che la fisiologica distribuzione di dividendi alla capogruppo nell'ambito del rapporto associativo non vale a disconoscere la qualifica di beneficiario effettivo.

Tale impostazione è stata più di recente ribadita ed ulteriormente ampliata, in relazione anche ai flussi di interessi, dalla Cass., 10 luglio 2020, n. 14756 e dalla Cass., 3 febbraio 2022, n. 3380, che oltre a rappresentare le prime pronunce di legittimità in materia dopo le sentenze danesi, hanno il pregio di condensare gli orientamenti sino ad oggi registratisi in seno alla Suprema Corte in tema di beneficiario effettivo. Le citate pronunce riaffermano, come già era avvenuto in relazione ai flussi di dividendi (Cass. nn. 27112, 27113, 27115 e 27116 del 28 dicembre 2016), che una sub-holding può qualificarsi, a determinate condizioni, quale beneficiario effettivo di un flusso transfrontaliero di interessi, senza che sia ab origine considerata – per le sue caratteristiche intrinseche – alla stregua di una struttura meramente conduit (in ambito europeo, sul tema delle società holding, cfr. la sentenza emessa nelle Cause riunite C-504/16 e C-613/16, Deister Holding AG e Juhler Holding A/S).

5. L'applicazione dei principi enucleati in sede domestica e internazionale per l'individuazione del beneficial owner e del concetto di abuso rappresenta un aspetto cruciale delle strutture dei fondi di private equity che effettuano e detengono gli investimenti cross-border nelle le società target tramite holding intermedie. Le società holding possono – in linea di principio – beneficiare, sui flussi reddituali percepiti o realizzati in relazione alle target, dell'esonero da imposizione nello Stato della fonte in base alla Direttiva Madre-Figlia (o interessi e royalties) ovvero di una ritenuta ridotta (ovvero ancora della tassazione del capital gain nel solo Stato di residenza del percettore) in base alle Convenzioni. Ciò a differenza di quanto avverrebbe nel caso in cui i flussi fossero percepiti direttamente dal fondo partecipante, giacché questo non può normalmente beneficiare né delle Direttive UE, né – nella maggior parte dei casi – delle Convenzioni (la preclusione all'applicazione delle Direttive è dovuta alla forma giuridica assunta dai fondi d'investimento ovvero alla circostanza che generalmente si tratta di enti esenti o fiscalmente trasparenti; quest'ultimo aspetto, ossia che il fondo non sia liable to tax, generalmente preclude anche l'accesso ai benefici convenzionali).

Rispetto alle strutture di private equity facenti capo a fondi esteri (sia UE che extra-UE), l'Agenzia delle Entrate tende a contestare alle holding intermedie la carenza di sostanza economica, sulla base di rilievi spesso formalistici, senza tenere opportunamente conto (ove del caso) delle funzioni dalle stesse svolte. In sede accertativa l'Amministrazione finanziaria attinge allo strumentario probatorio elaborato in sede internazionale per disconoscere la qualifica di beneficiario effettivo in capo al percettore formale del reddito, fondando contestazioni di abuso (o interposizione) appunto sulla natura conduit e sulla struttura "leggera" delle holding, con la conseguenza di negare alle stesse l'applicazione della Direttiva Madre-Figlia con riguardo ai dividendi distribuiti dalle target italiane, ovvero della Convenzione ai fini della tassazione delle plusvalenze.

Con riferimento alla verifica della qualità di beneficiario effettivo con specifico riferimento alle holding statiche, occorre tuttavia ricordare come la Suprema Corte abbia chiarito che essa non può essere esclusa per la mera mancanza degli elementi tipici di una società operativa ovvero per la fisiologica distribuzione di utili ai propri soci.

Al riguardo giova nondimeno ricordare come, secondo le indicazioni del Commentario al Modello OCSE – rilevanti anche nel contesto UE secondo il dettato delle sentenze danesi – le obbligazioni di ritrasferimento in presenza delle quali è possibile individuare la natura conduit (ed escludere la natura di beneficiario effettivo) del percettore devono riguardare direttamente i dividendi ricevuti; sono, quindi, escluse le obbligazioni legali o contrattuali ad essi non correlate, tra cui dovrebbe farsi rientrare l'adempimento delle delibere di distribuzione adottate dai soci, che rientra tra i compiti istituzionali (nonché tra le attività fisiologiche e lecite) di una società di partecipazione pura.

Peraltro, sulla scorta delle indicazioni contenute nel Commentario all'art. 29 del Modello OCSE, nella versione successiva al Progetto BEPS, in materia di Principal Purpose Test, qualora la holding appare giustificata da una serie di ragioni economiche (extra-fiscali) concorrenti, occorre escludere che essa sia stata inserita nella struttura d'investimento al fine principale di eludere l'imposizione, ovvero che abbia natura artificiosa o puramente formale, e che dunque sia suscettibile di integrare un'ipotesi di abuso; essa dovrebbe quindi beneficiare delle disposizioni convenzionali (e, per analogia, anche delle Direttive UE).

Ciò detto, in sede di accertamento (o meglio, di adesione) l'Amministrazione finanziaria ritiene talvolta applicabile nelle circostanze in esame l'approccio c.d. look-through (già menzionato nei precedenti paragrafi): fermo il disconoscimento della holding intermedia, consente cioè agli investitori di invocare direttamente i benefici convenzionali in base alla legislazione dello Stato in cui sono localizzati, al ricorrere di specifiche condizioni. L'approccio look-through si basa sulla natura di entità fiscalmente trasparenti (in senso "giuridico" o "economico") dei fondi. In questo contesto va valutata la recente novella legislativa recata dall'art. 1, commi 631-633, L. 30 dicembre 2020, n. 178 ("Legge di Bilancio 2021"), che rende esenti da imposizione i dividendi percepiti, e le plusvalenze realizzate, da OICR di diritto estero conformi alla direttiva 2009/65/CE (c.d. "UCITS IV"), e da OICR, non conformi alla predetta Direttiva, il cui gestore sia soggetto a forme di vigilanza nel Paese estero nel quale è istituito ai sensi della Direttiva 2011/61/UE (c.d. AIFMD), istituiti negli Stati membri UE e negli Stati aderenti all'Accordo sullo Spazio Economico Europeo (SEE) che consentono un adeguato scambio di informazioni.

L'intervento normativo ha inteso estendere, a decorrere dal 1° gennaio 2021, ai predetti OICR di diritto estero, che detengono direttamente partecipazioni in società italiane, l'esenzione fiscale prevista per gli utili da partecipazione percepiti da fondi residenti in Italia (cfr. relazione illustrativa alla Legge di Bilancio 2021 e Risposta dell'Agenzia delle Entrate n. 327 dell'11 maggio 2021), al fine di rispondere alle istanze della Commissione europea che aveva avviato un'indagine investigativa (EU Pilot 8105/15/TAXU) con l'obiettivo di verificare la disponibilità dello Stato italiano a procedere spontaneamente ad adeguare la normativa interna, prima di dare inizio ad una procedura di infrazione tesa a rimuovere la disparità di trattamento dei fondi di investimento esteri rispetto a quelli italiani.

La nuova norma dovrebbe essere destinata ad influenzare anche il trattamento delle società holding localizzate in Stati membri UE (o SEE), tramite cui i fondi esteri UE/SEE vigilati effettuano e detengono gli investimenti. Ed invero, poiché la modifica normativa consente legittimamente a tali fondi di percepire direttamente i dividendi di fonte italiana (o di realizzare plusvalenze da cessione) senza subire alcuna tassazione in Italia, il conseguimento di un supposto (indebito) risparmio fiscale – che costituisce il presupposto essenziale delle contestazioni sul (presunto) utilizzo abusivo delle holding europee – viene inevitabilmente meno, a prescindere da qualsiasi valutazione in merito alle motivazioni economiche o commerciali che giustificano la costituzione della holding stessa.

In assenza di una fattispecie abusiva, non sarebbe possibile negare alla holding l'applicazione della Direttiva Madre-Figlia, ovvero la tassazione della plusvalenza nello Stato di residenza del percettore in base alla Convenzione applicabile. L'esenzione prevista dalla nuova disposizione domestica prescinde dalla circostanza che i fondi siano fisiologicamente tenuti a ridistribuire periodicamente i proventi agli investitori (in linea con l'OCSE) e in sostanza assume che un OICR di diritto estero, istituito in UE/SEE e vigilato ai sensi della Direttiva UCITS o della AIFMD, che risponde alle caratteristiche dei fondi italiani, deve ritenersi "genuino" e collocarsi quindi al di fuori di ipotesi abusive.

In definitiva, la norma recata dalle disposizioni della Legge di Bilancio 2021 dovrebbe segnare il superamento definitivo – almeno per le strutture d'investimento dei fondi UE vigilati – della precedente prassi accertativa che applicava il concetto di trasparenza e il look-through al fondo nei casi in cui fosse disconosciuta la qualifica di beneficiario effettivo alla holding intermedia o ne fosse contestata l'insufficiente sostanza economica.

Peraltro, il riconoscimento del ruolo istituzionale dei fondi (vigilati) e la conseguente esclusione degli stessi dall'applicazione di norme di natura antielusiva si riscontra anche in recenti proposte legislative di matrice comunitaria. È il caso della proposta di Direttiva COM(2021) 565 (nota anche come ATAD III), della Commissione europea del 22 dicembre 2021, che esclude dal test per l'individuazione delle cc.dd. shell entities (i.e. le entità intermedie localizzate in UE prive di una struttura organizzativa e di un'effettiva sostanza economica), gli organismi di investimento collettivo vigilati. Per tali enti, soggetti a stringenti requisiti regolamentari di trasparenza, si assume che essi non presentino un rischio di mancanza di sostanza a fini fiscali ed opera quindi una esclusione soggettiva espressa dall'ambito di applicazione della proposta di Direttiva. Come precisato nella relazione di accompagnamento alla proposta di Direttiva, le esclusioni riguardano entità di comodo "specifiche" che sono «comunemente usate per valide ragioni commerciali» e non per conseguire vantaggi fiscali (l'esclusione soggettiva prevista dalla Direttiva tiene dunque conto del ruolo istituzionale svolto da determinati soggetti: nel mondo del private equity, l'utilizzo dei fondi di investimento alternativi serve a diversi scopi commerciali ed è necessario per facilitare il flusso di capitali da parte di investitori tipicamente istituzionali come fondi pensione, compagnie di assicurazione, banche, fondi sovrani ecc., verso le imprese partecipate, molte delle quali – come ad esempio start-up, scale-up e PMI – non sarebbero altrimenti in grado di ottenere capitali altrove).

Con specifico riferimento alle holding detenute dai fondi di private equity UE vigilati che operano in Italia – per le quali non è prevista alcuna esclusione soggettiva e che dunque rientrerebbero in principio nel campo di applicazione della proposta Direttiva – potrebbe comunque applicarsi l'esenzione preventiva dal "test sulla sostanza" in virtù del fatto che la loro presenza in dette strutture non genera benefici fiscali (infatti, per effetto del nuovo regime di esenzione concesso ai fondi UE/SEE dalla normativa domestica, le holding sarebbero in grado di dimostrare che la loro "interposizione" rispetto ai fondi non incide sul debito di imposta complessivo della struttura d'investimento).

Analoga prospettiva è tenuta esplicitamente in considerazione nella definizione di fondo d'investimento contenuta nella proposta di Direttiva di attuazione del c.d. Pillar II, che esclude dall'ambito di applicazione i fondi d'investimento e le entità da esso partecipate per il 95% (ovvero l'85%, a certe condizioni) che operano esclusivamente o quasi esclusivamente per detenere attività o investire fondi a beneficio dell'entità esclusa. Il Commentario al Pillar II chiarisce che i fondi d'investimento sono esclusi per garantire il loro status di veicoli d'investimento fiscalmente neutrali. Con riferimento all'esclusione dei veicoli utilizzati dai fondi, viene riconosciuta la loro funzione di segregazione degli investimenti (e responsabilità) del fondo. La definizione di fondo d'investimento letteralmente si estende ai veicoli, che fanno parte della infrastruttura del fondo stesso e devono essere perciò considerati, al pari di quello, enti esclusi. L'esclusione dei fondi (e delle holding da essi partecipate) dalle GloBE rules perseguono dunque il fine di rispettare gli obiettivi di politica economica perseguiti dalle giurisdizioni che ad essi accordano lo status di neutralità fiscale (ad esempio quello di prevedere un solo livello di tassazione nella struttura investitori-fondo e di consentire agli investitori di sopportare il medesimo carico fiscale che avrebbero avuto investendo direttamente negli asset del fondo). L'esclusione prevista dal Pillar II riguarda espressamente anche i fondi alternativi (utilizzati nell'industria del private equity) e i relativi veicoli.

Tornando sul piano domestico e per concludere, rimane tuttora aperto il tema dell'opportunità (o meglio, della necessità) di riconoscere il medesimo regime di esenzione anche ai fondi stabiliti in Paesi terzi. L'interpretazione della CGUE è ormai consolidata (si veda da ultimo la sentenza relativa alla causa C-545/19 del 17 marzo 2022) nel senso di legittimare il rimborso ai fondi UE delle ritenute subite sui dividendi nello Stato della fonte in base al principio di libera circolazione di capitali di cui all'art. 63 TFUE, la cui applicazione si estende anche agli Stati extra-UE (tale libertà fondamentale è l'unica ad essere riconosciuta, unilateralmente, anche ai Paesi terzi; cfr. ex multis causa C-480/19 del 19 novembre 2020). In questo senso, la Corte di Cassazione – anticipando di fatto il legislatore italiano – con una serie di sentenze gemelle (le numero 21454, 21475, 21479, 21480, 21481e 21482, pubblicate il 6 luglio) ha mosso i primi passi nel riconoscere l'applicazione del principio di non discriminazione anche ai fondi di investimento residenti in Paesi non-UE, sulla base del citato art. 63 TFUE. Pertanto, se i principi espressi dalla CGUE, che sono direttamente vincolanti per i giudici degli Stati Membri, dovrebbero già di per sé dissuadere l'Amministrazione finanziaria dal contestare la natura artificiosa delle holding partecipate da fondi esteri non-UE, ora anche gli ultimi arresti della Cassazione dovrebbero contribuire a scoraggiare simili attività accertative.

In conclusione, le criticità tuttora esistenti relative alle strutture dei fondi di private equity dovrebbero essere risolte, tanto per quelli UE quanto per quelli extra-UE, nel senso di riconoscere la loro funzione istituzionale (se "genuini" e vigilati) e l'assenza di intento abusivo nelle relative strutture d'investimento.

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Originally published in Rivista di diritto tributario

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