在当今竞争激烈的商业环境中，专利已成为企业保护创新成果的重要武器。然而，专利同样可能成为企业发展的绊脚石，例如，若企业在产品上市前未进行过专利侵权风险排查，很有可能会因侵犯他人专利权而被提出专利侵权诉讼。特别是随着越来越多的企业“出海”，当企业在国外遇到专利侵权诉讼时，往往会付出宝贵的时间成本、支付昂贵的诉讼费用，同时还有可能损害客户和商业伙伴关系以及失去原本很有前途的产品。所以，专利自由实施（FTO）受到了企业的极大关注，本文将从以下几方面对FTO分析工作进行全面介绍，以帮助企业规避风险，稳健前行。
FTO的概念
FTO，全称为Freedom to Operate，即专利的自由实施，也被称为“防止专利侵权检索分析”。它指的是在遵守法律规定的前提下，企业可以自由地使用、开发某项技术，并将由此技术制造的产品投放市场，而不会侵犯他人的专利权。简而言之，FTO分析就是对产品或技术是否侵犯他人专利权的风险进行分析。
FTO的重要性
1.规避侵权风险
FTO分析最基本的作用就是帮助企业评估在特定国家或地区推出某个产品或使用某种技术的侵权风险。这种评估可以在早期排查出专利侵权风险，企业可以基于FTO分析结果在前期采取预防措施以避免产品上市后的专利侵权风险。若未进行FTO分析，一旦对专利侵权的指控得到确认，轻则可能导致支付专利费和律师费，并失去潜在供应商、客户或合作伙伴的信任，重则既要支付损害赔偿金以及法律费用，又可能因耗时调查和回应诉讼案件而造成严重的业务中断。另外，在一些司法管辖区，特别是美国，如果未进行FTO，可能会被认为侵权行为是有意为之，赔偿金会增加。
2.提升投融资吸引力
FTO分析又一个重大作用是在投融资活动中提升企业的吸引力，尤其是知识产权密集型行业的企业。对于投资者而言，由于FTO确保了拟投资企业的主要产品或技术大概率不会侵犯他人的专利权，从而降低了因侵权诉讼导致的资金和时间损失的风险。投资者更倾向于投资那些已经进行了充分的FTO分析并减少了潜在风险的企业。对于企业而言，当企业在与潜在投资者或合作伙伴进行谈判时，FTO分析可以作为一个有力的工具，证明其产品或技术侵犯他人的专利权的可能性较低，同时也证明了其对知识产权的重视程度。这可以提高企业在谈判桌上的地位，并可能帮助获得更有利的投融资条款。
3.支持企业商业决策
FTO分析结果可为企业的商业决策提供重要依据，帮助企业避免涉足有高风险的技术领域。企业可以根据FTO分析的结论判断其产品或技术否受到他人专利的限制，以此来决定是否继续开发某项产品或技术，或者是否需要对产品或技术进行调整以规避风险。
进行FTO的时间点
1.产品研发初期
企业可以在产品或技术研发的最初阶段就进行FTO分析，以明确现有技术状况和潜在的专利障碍。如果在FTO分析中发现某个关键技术区域存在专利障碍，研发团队可以相应地调整研发方向或找到绕过已有专利的方法。这可以节省时间和资源，避免进行与现有专利相冲突的研发，同时提前规避可能的侵权风险。
2. 产品上市前
企业也可在产品上市前的最后阶段进行FTO分析，以确保所有潜在的侵权风险都已被评估并有可行的处理方式，从而减少新产品在进入市场后可能的法律诉讼的风险。
3. 产品进入新国家或地区前
企业在“出海”前，由于专利保护的地域性以及各个目标国家或地区的专利法规政策不同，往往会针对相关特定国家或地区对该产品做FTO分析以确认该产品在相关国家或地区是否存在专利侵权风险，从而制定更加合理的市场扩张策略，确保顺利的市场扩张。
4. 并购或合作之前
企业若存在并购其他公司或与其他公司合作的需求，可以在并购或合作之前进行FTO分析，以评估目标公司或合作伙伴的专利风险，这有助于更准确地评估目标公司或合作项目的价值，也可以避免后续因不明确的专利状况而导致的法律纠纷。
FTO中常见的误区
1. 产品或技术为自主研发就不会侵犯他人专利权？
在笔者与客户的接触中，很大一部分企业对自己的产品和技术高度自信，认为只要是自主研发的，就不会侵犯他人的知识产权。事实上，这是一种常见的误区。专利侵权风险分析的基本判断规则是全面覆盖原则，其关注企业技术方案与现有技术的共同点，而不在乎区别点。也就是说，当企业技术方案包含技术特征A、B、C、D，其中特征D为企业技术方案的核心技术特征，也是独创技术特征，而目标专利包含技术特征A、B、C时，虽然企业技术方案中因多了独创技术特征D而具有更好的效果，但因企业技术方案中完整包含目标专利的技术特征A、B、C，即企业技术方案全面覆盖目标专利的技术特征，此时，企业技术方案同样具有侵权风险。
2. 产品或技术持有专利就不会侵犯他人专利权？
有些企业认为自己的产品和技术本身持有专利权，自己实施自己的专利肯定不侵犯他人权利，这也是一种典型的专利侵权认知误区。事实上，如上所述，企业的产品和技术持有专利权，只能证明其产品和技术相较于目标专利由于存在独创技术特征D而具有创造性从而获得专利授权，但是由于其包含了目标专利的全部技术特征，根据全面覆盖原则，同样具有侵权风险。
FTO分析中企业应进行的工作
由于FTO分析工作中涉及专业性较强的专利检索及侵权分析，企业往往无法自行完成该项工作，通常需要委托专业的律师事务所。这就需要企业明确其需求，以便更有效的与律师进行沟通。
1. 明确产品技术特征
一款产品的特征可能有很多，可能由成百上千个零部件组成，涉及各零部件、材料、外观等产品要素，还涉及产品的制造方法，这些都可能存在侵权风险。但是，这么多要素，是没有必要全部进行排查的。例如，对于现有技术部分，可以排除侵权风险；对于外购部件、材料同样可以排除侵权风险。一般只用分析侵权可能性大、企业自身研究开发、及产品上有创新的的技术特征。这个过程中需要企业与律师充分沟通，明确需要排查的技术特征，同时尽可能精准的提供需要排查的技术特征的技术细节。
2. 划定国家或地区
专利权具有地域性，一个国家或一个地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效，对其他国家和地区不发生法律效力。同时，各国或地区在侵权判定上也存在一些区别。所以需要企业确定产品生产和上市的地区，针对产品生产、销售的特定国家或地区开展FTO工作，以做到有的放矢。
3. 确定检索分析的范围
企业需要根据其产品或技术的特点，确定需要排查的专利的类型。例如，拟上市的产品仅是更换了一款新的包装，那么需排查的专利类型可能仅涉及外观设计专利；拟上市的产品创新点在于配方的改进，那么需排查的专利类型可能仅涉及发明专利。
另外，在某些项目中，可能仅需对竞争对手的专利进行风险排查，而无需进行全面检索。
FTO分析工作操作流程
笔者所在律所拥有非常丰富的FTO分析经验，为各行业的多家企业开展过多项FTO分析工作，已经形成了一套非常成熟的FTO分析工作操作流程，具体如下。
1. 项目准备阶段
本阶段我方团队会与企业技术人员就目标产品进行深入沟通，收集目标产品技术方案的相关资料，详细了解其技术细节，由此正确筛选出需要调查分析的技术特征。
2. 专利检索阶段
首先，我方团队会基于对目标技术方案的理解，以及企业拟进行FTO分析的国家或地区、专利的类型等明确检索要素，如检索范围、产品相关关键词、分类号等，并根据上述检索要素确认检索策略，构建初步的检索式。
其次，构建完成初步检索式后，我方团队将进行初步检索，并对检索到的专利文献进行人工阅读，再根据阅读结果提炼或扩展关键词、详细分类号，进一步完善检索式。
最后，我方团队会对进一步完善的检索式进行“查全”和“查准”验证。若“查全”和“查准”验证均达到预期目标，则确定检索式；若未达到预期目标，则进一步调整检索式。
3. 专利筛选阶段
首先，我方团队会基于技术事实，去除其中明显不相关的专利，形成专利初筛列表。
接着，我方团队会与企业积极沟通，对专利初筛列表中的专利作进一步精确筛选。具体为，分析初筛列表中专利权利要求所保护的技术方案，并与目标技术方案对比，从整体上判断技术的相关性，对可能相关的专利分成若干等级如高风险专利、中风险专利、低风险专利，同时也可根据专利类型将专利进行标记如产品专利、方法专利、用途专利等，从而形成专利精筛列表。
4. 侵权比对阶段
我方团队会针对专利精筛列表中的各件专利尤其是高风险专利和中风险专利，确认专利保护范围，并与企业充分进行沟通，确认目标技术方案是否具备上述专利的技术特征，然后按照全面覆盖原则和等同替换原则分析目标技术方案是否落入了专利的保护范围，并形成最终的侵权风险分析结论。
5. 撰写报告及汇报阶段
我方团队会根据企业的具体要求，将FTO分析成果形成书面文件，并针对最终确定出的高风险专利进行重点分析。
FTO分析后续处理
在作出侵权比对结论后，若侵权可能性较小，则企业产品可以放心上市，即使在上市后涉诉，法院最终判决不侵权的可能性也较大；若侵权可能性较大，则需要根据专利的具体情况给出针对性的建议。
1. 针对已授权的高侵权风险专利，我方团队会根据目标专利的情况给出以下建议：
a) 若目标专利权利要求限定的特征较多或较细，技术上容易规避，企业可以考虑针对产品进行规避设计；
b) 若目标专利权利要求保护范围较大，或如部分实用新型专利仅限定了一些本领域通用的现有技术，技术上难以规避，但是整体创造性高度不强，可以考虑对目标专利提起无效宣告请求；
c)若目标专利确为本领域的基础专利或开创性专利，较难规避也较难无效，企业可以考虑与该目标专利权人协商专利许可或专利转让。
2. 针对未授权处于实质审查中的高侵权风险专利，我方团队会根据目标专利的情况给出以下建议：
a) 若目标专利技术方案实质上与企业产品存在差别，只是目前权利要求保护范围较大，使企业产品落入其保护范围，企业可以考虑监控其审查过程，若目标专利后续修改的权利要求与企业产品不同，则将不具有侵权风险；
b)若目标专利技术方案与企业产品实质上较近似，企业可以考虑针对该专利提起公众意见以阻止该专利获得授权。
结语
FTO分析是企业在全球化竞争中不可忽视的重要环节。通过FTO分析，企业不仅可以避免专利侵权风险，还能更好地利用专利信息促进技术创新和市场拓展。将FTO分析纳入企业决策过程，是企业迈向成功的重要一步。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
