国际商事仲裁中的费用担保制度浅析（上）

在国际商事仲裁中，存在一项国内仲裁并未设立的制度，即费用担保制度（security for costs）。费用担保是经仲裁被申请人的申请，仲裁申请人应就前者仲裁费用（costs of the arbitration）提供的担保，否则可能导致仲裁请求被撤销（dismiss）或中止（stay）的制度。作为一项足以影响案件发展及结果的程序，将要提起仲裁，或已处于仲裁程序中的当事方，特别是国内公司，需要了解该项制度的内容及相关实务要点。本文将结合制度本身以及笔者代理英国、香港和新加坡仲裁案件进行分析，分享相关实务经验。

一、费用担保制度概述

1．费用担保制度的发展

在英国《1996年仲裁法》之前，仲裁员并没有法定的权利决定费用担保，而是需要当事方向英国高等法院提出费用担保申请，最早于《1934年仲裁法》即规定了法院的相关权利，后续又规定在《1950年仲裁法》section 12(6)(a)。为了弥补仲裁员的权利空白，如LMAA等仲裁员协会/机构的仲裁规则中作出了相关规定，但适用前提是双方选择适用该仲裁规则；另外，在法官决定费用担保时，亦适用一个重要的规定，即当时的英国最高院规则（Rules of Supreme Court）的Order 23, rule 1，其中确立的原则是如果原告（亦包括仲裁中的申请人）是英国以外的，或者被告有理由认为原告无法支付费用，法官即可以决定适用费用担保。

《1996年仲裁法》的规定改变了上述制度，其section 38规定了仲裁员有权直接决定费用担保，且该规定取代了上述《1950年仲裁法》的规定，即仲裁案件费用担保的申请需直接向仲裁庭提出，不再由英国高院负责，但如果关于仲裁管辖权（jurisdiction）的问题，或仲裁员有严重不正常（serious irregularity）的情形，仍可以向法院提出申请；另外，仲裁庭不能以申请人是否位于英国以外为理由作出命令，使得费用担保命令申请的难度与早期相比明显增加。i

香港和新加坡是适用《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）》的地区和国家。与英国仲裁发类似，香港的《仲裁条例（Arbitration Ordinance）》和新加坡的《国际仲裁法（International Arbitration Act）》亦明确赋予了仲裁庭责令当事人提供费用担保的权利，并同样不能仅以域外当事人为由作出费用担保命令。

2．担保的费用范围

如前所述，费用担保制度只允许仲裁被申请人要求仲裁申请人提供费用担保，因为提出仲裁请求的申请人是主动提出索赔的一方，被申请人是被动地进行抗辩，可以因为无法提供费用担保制裁申请人，但如果被申请人无法提供费用担保而剥夺其抗辩的机会则并不恰当。当然，如果被申请人提出了反索赔（counterclaim），则申请人亦可以要求被申请人就反索赔提供费用担保。

关于费用担保的具体范围，可参英国《1996年仲裁法》section 38的规定，包括仲裁员费用及支出（arbitrator's fees and expenses），任何仲裁机构的相关费用及支出（the fees and expenses of any arbitral institution concerned），当事人之间的法律或其他费用（the legal or other costs of the parties）。ii

3．仲裁费用担保的形式及申请时限

一般情况下，仲裁费用担保的形式包括现金、银行保函、律师事务所的保函、船东互保协会（P&I Club）的保函，或是设立共管账户（escrow account）并将担保金额存入，或是申请人的董事或母公司提供担保等等。仲裁庭可以首先确定合理的费用担保数额，交由当事人商讨具体的担保形式。如果双方对于担保的形式和措辞有争议，仲裁员会作出最终的决定。

对于仲裁费用担保的申请时间原则上并不限制，但一般认为不能早于答辩状的提交。其中的原因并不难窥探，因为只有在提交答辩状之后，仲裁庭才会对双方争辩的案情有基本的了解，一项索赔的强弱往往是仲裁庭决定是否做出费用担保命令时需要考虑的因素。但费用担保申请不宜提出过晚，例如：如果仲裁庭确定了开庭的时间，而被申请人（或有反索赔时的申请人）不宜在临近开庭之前提出申请，需要考虑各方开庭的准备时间。因为费用担保具有较强的策略性，一般应于仲裁开始阶段提出，iii即提交答辩状的同时或不久。

4．仲裁庭作出费用担保命令的一般考量因素

仲裁庭作出费用担保命令时一般会考虑：（1）申请人的财务状况存在仲裁裁决作出后无法支付对方费用的风险。财务状况是仲裁庭必然会考虑的重要因素，因为费用担保即是为了防止申请人无法负担对方的费用而任意启动仲裁程序。对此，被申请人需要提供证据，而这通常来说是比较困难的。（2）如果只是书面仲裁（document-only arbitration）的话，一般不会允许费用担保申请，除非文书及证据内容非常复杂，或有其它需要特别考量的因素。（3）如果申请人的索赔明显不会得到支持，仲裁庭作出费用担保命令的概率会增加，但由于费用担保申请一般发生于仲裁开始阶段，仲裁庭不宜对于案件结果有深入的判断。（4）如果被申请人提出了同意申请人大部分索赔的和解方案，则仲裁庭有可能不会支持被申请人的费用担保申请。（5）如果仲裁庭有合理依据认为被申请人有故意为难或胁迫的意图，则亦不会同意费用担保申请。iv

值得注意的是，以上要点仅是一般考量因素，而非排他性要素。如前文所述，仲裁庭不能跨越的红线是不能以国籍论，这也是仲裁法的明确规定，但可以考虑除此之外的所有可能要素，其核心是将来针对申请人的费用裁决无法得到执行，最终的决定权完全在仲裁庭。在笔者代理国内当事人的案件中，曾多次遇到被申请人提出外国仲裁裁决在国内难以执行的情况。随着司法透明度的提高，以及国内法官审查域外裁决承认和执行案件经验的提升，绝大部分仲裁员均不会再接受这是一个可以继续坚持的理由。即便存在老生常谈，国内当事人也能够提交众多的国内法院判决，无论是执行或是拒绝执行的案例，均能证明国内法院在严格执行纽约公约和相互执行仲裁裁决的有关安排。

5．违反费用担保命令的后果

如果未按费用担保命令提供担保，直接的后果便是仲裁庭可以以裁决（award）的方式撤销索赔或反索赔（dismiss claim or counterclaim）。不同于国内法院的驳回起诉，英国法下一旦撤销索赔，即不能再提出该索赔，并需要负担包括己方、对方、仲裁庭等全部费用。另外，如果所适用的仲裁规则中允许仲裁员中止仲裁，则仲裁庭也有可能中止，待提供费用担保后继续仲裁。v

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.