美国最高法院收紧"域外取证制度"在国际仲裁中的适用

随着中国企业出海，越来越多的企业在涉外合同中约定通过仲裁解决合同争议。由于仲裁程序主要依据当事人合意，仲裁庭作出的命令在很多情况下并不当然具有和法院命令一样的强制执行力，特别是对案外利害关系人缺乏有效的约束力。

例如，在仲裁程序中，仲裁当事人很难依靠仲裁庭的命令强制利害关系人作证。在过往涉及美国的仲裁案件中，如果案外利害关系人不配合取证，不少当事人会尝试依据《美国法典》第 1782（a）条请求美国联邦法院命令受其管辖的利害关系人配合取证。但笔者也留意到，实践中美国不同联邦法院对外国仲裁程序当事人是否能够依据第 1782（a）条向其寻求协助取证一直以来都存在分歧。

2022年6月13日，美国最高法院在ZF Automotive US, Inc., et al., Petitioners v. Luxshare, Ltd案和Alix Partners, LLP, et al., Petitioners v. The Fund for Protection of Investors' Rights in Foreign States案的联合上诉程序中做出了里程碑式判决，判定国际商事仲裁与国际投资仲裁临时仲裁的当事人不能依据《美国法典》第 1782（a）条在美国联邦法院寻求证据开示，该判决就美国不同巡回上诉法院之间对此存在的长期分歧给出了结论性意见。

一、取证简介

根据《美国法典》第1782（a）条，美国联邦地区法院有权对住所地或居住地在其辖区内的任何人作出命令，要求其提供证言、出示文件或提供其他物证，用以协助"外国或国际法庭"（foreign or international tribunals）程序。

根据美国既往司法实践，通常适用该条款须同时满足三个条件：（1）管辖法院：被寻求提供证据的个人或实体的住所地或者所在地，必须在某个美国联邦地区法院管辖的区域内；（2）适用程序：证据开示必须用于外国或国际法庭程序；以及（3）申请方：申请必须由外国、国际法庭或利害关系人提出。除此之外，司法实践亦衍生出其他考虑因素，如取证是否会带来繁重负担等等。xvii

二、判决总结

本次判决中，美国最高法院认为，第 1782（a）条的"外国或国际法庭"应理解为"行使政府权力的裁判机构"，xviii只有"政府或政府间法庭"才构成"外国或国际法庭"——其中，"外国法庭"和"国际法庭"分别指单个和多个政府赋权行使政府权力的主体xix。因此，美国最高法院案涉判决中的两个仲裁庭，即商事仲裁庭xx与投资仲裁临时仲裁庭，均不构成"外国或国际法庭"，不能适用《美国法典》第 1782（a）条规定，向美国管辖法院申请跨境取证。

具体而言，在ZF Automotive US, Inc., et al., Petitioners v. Luxshare, Ltd.案中，双方在销售合同中约定将所有争议提交至由三名仲裁员，根据德国仲裁协会（系设立在柏林的民间争议解

决组织）仲裁规则予以解决。为准备仲裁，Luxshare依据《美国法典》第1782条向联邦地区法院提出域外取证申请，要求ZF Automotive US及其高管提供信息。对此，美国最高法院认为，政府没有参与创建德国仲裁协会的仲裁庭或规定其仲裁程序，且德国法律和法院在仲裁中发挥的作用也未能使其成为被授予政府权力的仲裁庭，因此德国仲裁协会下的仲裁庭不属于"外国和国际法庭"，不能适用第1782条下的域外取证制度。

在Alix Partners, LLP, et al., Petitioners v. The Fund for Protection of Investors' Rights in Foreign States案中，俄罗斯投资者根据立陶宛与俄罗斯之间的双边投资协定对立陶宛提起仲裁，仲裁请求涵盖征收等条约内容。案涉投资协定为解决投资者与东道国之间的争议提供了四种选择，该案投资者选择了临时仲裁（ad hoc arbitration）。仲裁程序启动后，投资者根据《美国法典》第1782条向联邦地区法院提出域外取证申请，要求被任命为Snoras临时管理人的Simon Freakley及其担任CEO、位于纽约的咨询公司AlixPartners提供相关信息。

对此，美国最高法院认为，虽然仲裁的一方是主权国家，且援引了俄罗斯和立陶宛之间的双边投资协定，但在判定此案时重要的是仲裁协议的实质内容，即这两个国家是否打算将政府权力授予依据条约成立的临时仲裁庭？美国最高法院对于该问题持否定的态度，指出两国双边投资协定并没有"创建"出一个仲裁庭，只是在设立相关仲裁庭的有关规则中起到了参考作用。因此，本案临时仲裁庭的权力来自于双方达成的仲裁协议，而不是俄罗斯和立陶宛赋予的政府权力，不属于"外国和国际法庭"，同样不能适用第1782条下的域外取证制度。

三、未来影响

如前所述，在案涉判决作出前，美国不同联邦法院在域外取证制度是否适用于外国民间商事仲裁的问题上存在分歧。因此，中国仲裁机构受理案件的当事人以往在依据第1782条向美国法院申请域外取证时也受过相关分歧带来的影响。例如，加利福尼亚北区法院曾在2020年2月25日作出命令，部分准许中国国际经济贸易仲裁委员会（" 贸仲委"）案件当事人提出的域外取证申请；而第二巡回上诉法院则在2020年7月8日作出命令，驳回贸仲委受理案件当事人的域外取证申请。

虽然本次美国最高法院判决在一定程度上明确了"外国或国际法庭"的范围，对美国域外取证制度的适用具有重要参考价值，但它并未彻底解决与"外国或国际法庭"范围相关的全部问题。例如，案涉判决尚未明确仲裁庭在何种情况下能够被视为"行使政府权力"，也未明确国际投资争端解决中心（ICSID）管理的投资仲裁案件当事人是否可以依据第1782条提出取证申请。正如多位业内人士所评论的，未来走势如何，还有待地方司法实践的检验。

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