2023年11月23日，上海市人民代表大会常务委员会发布了《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》（以下简称"国际仲裁条例"）。《国际仲裁条例》第20条提出上海将"探索在具有涉外因素的商事、海事领域，可以约定在上海、按照特定仲裁规则、由特定人员进行临时仲裁"，这不仅为中国境内临时仲裁打开了大门，也再次将仲裁案件中涉外情形的认定引入大众视野。
本文将研究现有规则及案例，解读非典型涉外仲裁案件的认定规则，并介绍中国涉外仲裁案件的特别程序，包括上海新推行的临时仲裁，以便当事人和法律从业者准确识别仲裁案件性质，根据中国法律定制争议解决条款。
一、涉外案件认定的现行法规
司法主权是国家主权的重要组成部分，因此中国境内一向对适用外国法律和提交外国仲裁机构仲裁持严格态度。换言之，在此问题上的政治因素可能超过了经济考量。 1纯粹国内案件的当事人不能在其仲裁协议中选择外国仲裁机构或选择外国法律作为合同准据法。然而，全球化的不断深入使得法律关系日益复杂，需要设计特别规定以实现真正的平等保护。
因此，2010年，全国人民代表大会常务委员会发布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称"法律适用法"），以规范涉外案件中的法律适用。因涉外案件适用不同的法律规则，此后最高人民法院发布多个司法解释及答复，为涉外案件的认定提供更加具体的规定。以下是涉外案件认定的主要规则。
（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）
在《法律适用法》颁布2年后，2012年，最高人民法院发布了《法律适用法》的首个司法解释。法律适用法解释（一）第1条提供了5条规则来识别涉外案件，包括：
(1) 当事人中有一方或双方为外国公民、外国法人或其他组织或无国籍人士；
(2) 当事人中有一方或双方的经常居住地在中华人民共和国境外；
(3) 标的物在中华人民共和国境外；
(4) 引起民事关系产生、变更或终止的法律事实发生在中华人民共和国境外；
(5) 有其他可以认定为涉外民事关系的情况。
2015年发布的《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第522条（现为第520条）亦有相似规则，体现了诉讼和仲裁程序中确定民事关系性质的一致性。然而，从法理学的角度来看，民诉法解释第520条适用于诉讼程序，而对于仲裁案件则应适用《法律适用法解释（一）》第1条。
（二）最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见
2016年12月30日，最高人民法院发布了关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见（以下简称"自贸区意见"）。《自贸区意见》第9条承认了注册在自贸区的企业的涉外特征，因此为这些涉外当事人提供了三条规则：
(1) 在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。
(2) 一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。
(3) 在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。
上述规则允许自贸区内注册的不同类型的企业选择不同的仲裁方式来解决争议，显著提升了自贸区争议解决的灵活性。
（三）最高人民法院关于为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见
继《自贸区意见》之后，2021年1月8日，最高人民法院发布了关于海南自由贸易港临时仲裁的进一步意见，允许在海南自贸港注册的企业约定由中国境内特定地点的人员按照特定仲裁规则进行仲裁。这是增加自贸区法律体系灵活性的又一例证。
（四）最高人民法院关于在粤港澳大湾区内地登记设立的香港、澳门投资企业协议选择港澳法律为合同适用法律或者协议约定港澳为仲裁地效力问题的批复
2025年2月13日，最高人民法院发布了对广东省高级人民法院关于在粤港澳大湾区内地城市登记设立的香港/澳门投资企业的相关问题批复（以下简称"大湾区批复"）， 允许这些企业选择香港/澳门法律作为其争议的适用法律，并选择香港/澳门作为仲裁地。符合批复条件的企业必须满足以下标准：
(1) 全部或者部分由香港特别行政区、澳门特别行政区的自然人、企业或者其他组织投资；
(2) 在粤港澳大湾区的九个内地城市 2注册。
具体而言，只有在深圳和珠海注册的港资/澳资企业才有额外权利选择香港法律或澳门法律作为其合同的准据法，而在大湾区内地其他城市注册的企业只能选择香港或澳门作为其仲裁地。此类涉港澳案件的当事人不能以"缺乏涉外因素"为由主张此类仲裁协议无效。
《大湾区批复》反映了我国推动大湾区高水平争议解决机制建设的决心，但目前关于选择香港/澳门作为仲裁地的规则似乎与《仲裁法》第16条不相适应，因为无论是现行仲裁法还是修订草案均未将"选定的仲裁地"作为仲裁协议有效性的构成要件，当事人本就无法以仲裁地的选择为由主张仲裁协议无效，最高院对该问题的批复似乎有些多此一举。相反，选定域外仲裁机构才是争议的核心，但《大湾区批复》似乎避开了这个争议问题。或许最高人民法院只关注到仲裁法修订草案允许涉外仲裁的当事人选择仲裁地，并希望与此规定保持一致，但这又引出了新的问题，即对于纯粹的国内争议，选择外国仲裁地是否必然使仲裁协议无效。本文无意深入讨论该延伸话题。涉港澳案件的当事人目前已有明确的法律依据选择香港法律或澳门法律来解决争议，并将仲裁地设在香港或澳门。
二、司法案例对非典型涉外情形的认定规则
《法律适用法解释（一）》第1(5)条为法院在识别涉外民事关系时留下了相当大的自由裁量权。法院可以通过认定某些情形为"涉外情形"来扩大涉外案件的范围。上海海事法院曾发文解释在具体案件中识别涉外情形的二维方法。
一方面，法院应遵循有关涉外主体、客体和事实的传统规则，以发现这些方面的非典型涉外情形。另一方面，法院需要排除与争议事实无关的不相关涉外因素。这为当事人和律师在确定其争议性质时提供了指引。多年来，中国法院也发布了多个典型案例，为非典型涉外情形的判定规则提供参考。
（一）注册在自贸区的企业
在《自贸区意见》发布约1年前，最高人民法院已经在西门子案 3中透露了其对在自由贸易区注册的企业的意见。西门子案涉及两家外商独资企业，申请人上海黄金置地有限公司注册在上海市浦东新区，被申请人西门子国际贸易（上海）有限公司注册在在上海浦东自由贸易区。双方签订一份销售协议，并约定将争议提交给新加坡国际仲裁中心（SIAC）进行仲裁。争议发生时，黄金置地在SIAC申请仲裁，而西门子在挑战仲裁庭管辖权失败后，在SIAC仲裁程序中提出了反请求。SIAC裁决支持西门子的请求，但在上海法院申请承认和执行SIAC裁决时，黄金置地对仲裁协议的有效性提出了挑战，主张根据中国仲裁法，国内当事人不能将其争议提交给SIAC这类外国仲裁机构，因此根据纽约公约第V(1)(a)条，本案仲裁裁决应被拒绝承认和执行。黄金置地还认为，限制国内当事人选择外国仲裁构成中国的一项公共政策，因此根据纽约公约第V(2)(b)条，本案仲裁裁决也应被拒绝执行。
西门子案的核心争议是仲裁协议选择SIAC是否因违反仲裁法第16条而无效。虽然法律没有明文规定，但中国法院已经形成了一个默示规则，限制国内当事人将其争议提交给外国仲裁机构。 4然而，在西门子案中，双方当事人都是注册在适用特殊规则的自由贸易区内的外商独资企业。双方已完成外国仲裁程序并取得裁决，但启动SIAC仲裁的一方在承认和执行阶段对裁决提出挑战。如果法院简单地根据仲裁协议有效性拒绝承认SIAC裁决，可能会鼓励当事人投机式操纵法律程序，损害当事人对中国司法系统的信心。
有鉴于此，最高人民法院依据《法律适用法解释（一）》第1(5)条，认定西门子案中存在"其他可以认定为涉外民事关系的情况"，即涉及自由贸易区的外商独资企业之间的争议，因此双方可以选择外国仲裁机构来解决他们的争议，案涉仲裁协议有效。最高人民法院也借此回避了关于限制国内当事人选择外国仲裁机构的难题。这种创造性解读将涉外民事关系的范围扩展到在自由贸易区注册的外商独资企业，赋予此类当事人更多的自由来定制争议解决方法。
继西门子案后，苏州中级人民法院也发布一则典型案例，允许在自由贸易区注册的企业将他们的争议提交给SIAC仲裁。 5
（二）外商独资企业和外商投资企业
西门子案未能解答外资的参与在多大程度上可以影响或决定民事关系的性质，因为最高人民法院的说理落足于支持自由贸易区法律改革，而不仅仅是根据外商独资企业的特质。如果案件除了外资参与以外没有其他涉外情形，法院倾向于采取谨慎态度。
在2016年，北京市第二中级人民法院对一起类似争议（微软案 6）作出了判决。申请人是一家在北京朝阳区注册的国内公司，而被申请人是美国公司微软集团的全资外国子公司。双方同意在中国国际经济贸易仲裁委员会（"贸仲"）仲裁，但在仲裁庭适用的仲裁规则版本上存在分歧，因此申请人请求法院撤销该裁决。被申请人认为，由于被申请人是一家外商独资企业，该案具有涉外性质，法院应当适用《仲裁法》第70条关于不予承认或执行涉外仲裁裁决的规则来审查贸仲裁决的程序公正性。然而，北京市第二中级人民法院驳回了被申请人提出的理由，认为该案没有涉外情形。因此，法院适用《仲裁法》第58条关于国内仲裁裁决的撤裁规则审查本案仲裁裁决。
微软案反映了中国法院在仅仅基于外国投资的情况下认定涉外民事关系的谨慎态度。此种谨慎态度具有合理性，因为公司国籍主要由其住所地决定，资本来源在公司发展过程中可能不断变化。如果法院认定在中国注册的外商独资企业为"外国当事人"，这与中国的公司法和相关税务法规相矛盾，可能给整个法律体系带来更多冲突。因此，仅仅涉及外商投资企业的争议不能直接认定为涉外案件。
（三）位于自由贸易区或保税区的标的物
自由贸易区（FTZ）或保税区（TFZ）是指在中国境内划分出的适用不同税收或关税规则的特殊区域。由于这些区域最初是为了促进跨境投资和国际贸易而设立，因此区域内产生的争议自然具有涉外特征。在北京市第四中级人民法院作出的宁波新汇案 7中，双方当事人是纯国内当事人，不涉及外商投资，但争议的货物是存放在上海保税区内尚未清关的化学品。双方将争议提交贸仲仲裁，贸仲最初将此案作为国内案件受理，但随后改为涉外案件管理规则，申请人因此质疑裁决程序的公正性。
由于双方当事人同意适用《民诉法解释》来确定案件中的涉外因素，法院并没有像其他案件那样适用《法律适用法解释（一）》。然而，法院认为，根据相关海关规定，未完成清关的货物尚未"进入"中国境内。由于双方同意货物应在未完成海关清关的情况下在上海保税区交付，争议的标的物可以被视为"涉外"，因此该案应被认定为涉外仲裁案件。
（四）在香港进行首次公开发行（IPO）
香港特别行政区的法律法规与中国内地不同，属于在中国内地法律管辖范围之外的特殊区域。2024年，上海金融法院就一起香港仲裁案件作出一份里程碑式判决。 8两家国内公司签订了在香港IPO的协议，并同意将所有相关争议提交给香港国际仲裁中心（"港仲"）进行仲裁。由于港仲本质上是一个"域外"仲裁机构，因此双方对该仲裁协议的有效性产生了争议。上海金融法院认为，尽管目前中国法律原则上限制国内当事人将其争议提交给外国仲裁机构，但在司法实务中，涉外因素的认定存在扩张趋势，即将"涉外案件"的范围扩大到自贸区产生的争议。与此同时，大湾区涉及三个法域，与自贸区有一定相似之处。此外，合同中触发回购的条件之一是未能在香港证券交易所完成IPO，这可以被认定为"导致民事关系产生、变更或终止的法律事实"。法院认为本案合同的核心内容，即申请在香港IPO属于"涉外情形"，当事人可以选择港仲来管理他们的案件。因此，案涉仲裁协议因具有涉外情形或"涉港情形"而有效。
上述判决与最新的《大湾区批复》略有不同，因为本案当事人均不是香港/澳门投资企业，但该判决也呼应了大湾区答复和西门子案背后的法理，承认了中国内地法律管辖范围之外的案件的涉外特征。
从上述案例中可以得出结论，"涉外案件"的标准已经从地理概念转变为管辖概念，即在中国内地法律管辖范围之外的争议可以算作"涉外"案件。单纯的外商投资情形不能为"涉外"民事关系提供足够的依据，必须与其他涉外因素相关联，例如注册在自贸区内。
三、涉外仲裁的特别程序
涉外仲裁当事人在选择争议解决方式上有更大的自由度，他们可以选择临时仲裁以及外国法律或外国仲裁机构来解决争议。同时，如果当事人选择机构仲裁，涉外仲裁适用不同的费率和程序规则，可能反过来影响仲裁作为一种高效解决争议手段的可行性。以下是适用于涉外仲裁的特别程序的基本介绍。
（一）临时仲裁
如前所述，上海市允许涉外案件当事人根据《国际仲裁条例》第20条的规定在上海进行临时仲裁，进入了替代性争议解决的新领域。这是中国首次允许在一般的城市而非自贸区或其他"涉外区域"进行临时仲裁，与之前对临时仲裁的保守态度形成鲜明对比。当事人可以选择仲裁机构来支持临时仲裁程序，例如提供庭审室，但选择仲裁机构不再是确认当事人仲裁协议有效的必要条件。2025年3月17日，上海海事法院发布了首个承认临时仲裁协议有效性的判决，涉及两家国内当事人签订的货物进口协议。 9对临时仲裁的坚定支持必然会增加上海作为仲裁地的吸引力。
根据现有规定，如果当事人未在自贸区注册，临时仲裁的地点只能在上海。符合条件的当事人能否选择其他城市作为临时仲裁地仍不确定，这种选择是否会影响临时仲裁协议的有效性也有待未来司法实践的进一步澄清。
为了便利仲裁程序的推进，建议当事人选择现有的仲裁规则来管理他们的临时仲裁。2024年8月1日，上海仲裁协会发布了《上海仲裁协会临时仲裁规则》（"SAA临时仲裁规则"），为中国的临时仲裁提供了一套程序规则。与临时仲裁通常会选择的联合国国际贸易法委员会示范仲裁规则相比，SAA临时仲裁规则更符合中国仲裁实践的特点，可以更好地满足国内当事人的需求。SAA临时仲裁规则的一些关键条款值得关注。
首先，根据SAA临时仲裁规则，当事人选择的仲裁员必须符合仲裁地法律的要求，鉴于目前仲裁地被限制在上海，所以应当适用《中华人民共和国仲裁法》来判定仲裁员的任职资格。当事人需要谨慎选择他们根据SAA临时仲裁规则指定的仲裁员。
其次，如果当事人未能就仲裁员人数达成一致，对于争议金额低于人民币300万元的案件，当事人视作同意由一名仲裁员独任审理；对于争议金额超过人民币300万元的案件，当事人视作同意由三名仲裁员组成仲裁庭审理。
第三，如果当事人对临时仲裁庭的管辖权提出异议，应在提交仲裁答辩书前以书面形式提出。这与机构仲裁中当事人应在仲裁庭首次开庭之前提出异议的规则有所不同。
临时仲裁意味着对整个仲裁程序的行政控制较少，当事人的程序负担更重，机遇与挑战并存。
（二）选择域外法律和域外仲裁机构
《民事诉讼法》第288条和《法律适用法》第41条明确规定，涉外案件的当事人可以将争议提交给外国仲裁机构或选择外国法律作为其合同的适用法律。同时，根据上文提到的《大湾区批复》，香港/澳门投资企业也可以约定类似条款，将争议提交给香港/澳门仲裁机构或适用香港/澳门法律。之所以设计这种特殊规则，是为了便于域外当事人选择他们熟悉的法律体系，增加其法律关系的可预测性。当然，对于国内涉外当事人来说，选择域外法律可能加重当事人的负担，因为当事人不可避免地会花费更多成本寻找熟悉该域外法律和域外仲裁机构仲裁规则的律师，国内的涉外当事人应当更倾向于选择国内的仲裁机构和适用中国法律。因此，仲裁条款在合同谈判中应当得到更多的重视。国内的涉外当事人在谈判时应当重视合同准据法、仲裁机构、仲裁庭的组成、仲裁员的选定方式等可能影响争议解决的内容。
此外，前文提到的《国际仲裁条例》第16条允许外国仲裁机构在上海设立分支机构进行涉外仲裁。一些外国仲裁机构已经根据这一规定开始在上海开展业务，如大韩商事仲裁院上海代表处和世界知识产权组织仲裁与调解上海中心，预计未来将有更多的外国仲裁机构在上海开展业务。然而，应当指出，到目前为止，国际上主流的仲裁机构，如国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、伦敦国际仲裁院均未在上海申请设立具有办案职能的分支机构，香港国际仲裁中心虽然在上海自贸区开设了办公室，但该办公室目前尚未实际开展案件办理工作，与《国际仲裁条例》期待的"分支机构"仍有一定区别。
（三）特别的仲裁程序和费率
涉外仲裁适用不同的司法审查规则。根据《仲裁法》第70条及该条指向的《民事诉讼法》第291条，涉外仲裁裁决的司法审查程序为承认与执行程序，当事人可以基于没有仲裁协议、未得到有效程序通知或未能陈述意见、仲裁庭组成或仲裁程序与仲裁规则不符、裁决事项超出仲裁协议范围或仲裁机构无权仲裁四个理由申请不予执行涉外仲裁裁决。 10而国内仲裁裁决的司法审查程序为撤销程序，除没有仲裁协议、超裁、组庭及仲裁程序违反法定程序外，当事人还可以基于裁决所依据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒重要证据、仲裁员索贿受贿等三个理由申请撤销国内仲裁裁决。 11因此，不同类型的裁决适用不同的撤销或不予执行规则，需要当事人谨慎区分。
在仲裁规则方面，目前国内主流仲裁机构的仲裁规则基本上统一适用于国内争议和涉外争议，涉外仲裁仅在某些细节上与国内仲裁有所不同。例如，《上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》为涉外仲裁规定了更长的裁决时限，涉外案件裁决时限为组庭之日起6个月，而国内案件的裁决时限为组庭之日起4个月。 12
此外，涉外仲裁可能适用更高的收费标准。仲裁机构有权确定案件的性质，并在案件管理中直接适用相应的规则，当事人必须遵循仲裁机构指定的费用标准。如果经济成本是当事人的核心关切，建议涉外民事关系的当事人审慎考虑是否优先选择仲裁而不是诉讼。
以下是国内三大主要仲裁机构，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）和深圳国际仲裁院（SCIA）针对国内仲裁和涉外仲裁的费率表。假设争议金额为人民币500万元，国内仲裁与涉外仲裁之间的仲裁费用差异如下：
可以看出，涉外仲裁通常比国内仲裁收取更多的仲裁费。然而也有部分仲裁机构，如北京仲裁委员会，对国内仲裁和涉外仲裁采用相同的收费标准。
结 语
"涉外民事关系"的范围已经扩展到中国内地法律管辖范围之外的当事人或法律事实，这克服了地域原则的刚性，能够更好适应中国独特的法律体系。随着地缘政治因素不断加剧国与国之间的对抗，我们的确正在经历全球化的衰退，并面临着比21世纪初更复杂的挑战。但是，正如《双城记》中那句名言所说："这是最坏的时代，也是最好的时代"。建立在比较优势基础上的全球市场显然有利于所有国家，而一个能为国际争议提供令人信服的解决方案的法律体系无疑能促进全球市场的建设。
中国针对"涉外"案件的独特法律体系是我们对当前形势带来的新挑战的回应之一，即中国将继续追求更好的法治体系，始终做好准备迎接外国当事人在我国市场内蓬勃发展。外国当事人可以采取的任何特别程序都扩展到他们在中国注册的、通常不被视为"外国公司"的子公司。随着临时仲裁的开放，中国更加包容灵活多样的争议解决方式，以便为涉外案件提供更好的法律支持。我们相信，这个持续发展的法律体系将克服笼罩着我们的偏见与怀疑，为我们期待已久的繁荣的全球市场编织起有力的防护网。
Footnotes
1. 顾维遐：《无涉外因素争议的域外仲裁问题》，载《中外法学》2018年第3期，第657页。
2. 粤港澳大湾区九个内地城市为：广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆。
3. 最高人民法院关于西门子国际贸易(上海)有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函，〔2015〕民四他字第5号。
4. 《最高人民法院民一庭涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条，2004年4月8日发布。
5. 江苏省苏州市中级人民法院（2024）苏05民辖终61号民事裁定书。
6. 北京首信股份有限公司与微软移动（中国）投资有限公司申请撤销仲裁裁决案，北京市第二中级人民法院(2015)二中民特字第13516号民事裁定书。
7. 宁波新汇国际贸易有限公司与美康国际贸易发展有限公司申请撤销仲裁裁决案，北京市第四中级人民法院(2015)四中民(商)特字第00152号民事裁定书。
8. 《内地企业未能在港交所上市，约定的域外仲裁条款是否有效？》，微信公众号"上海金融法院"2024年9月19日推文，https://mp.weixin.qq.com/s/AvCofQAaqNs8rcDfAbhmog.
9. 《首例！上海海事法院审结一起申请确认临时仲裁协议效力纠纷案》，上海海事法院2025年3月17日推文，https://mp.weixin.qq.com/s/dn17HAFEaExz1wipP4Tr1g.
10. 《中华人民共和国民事诉讼法》第291条：对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
11. 《中华人民共和国仲裁法》第58条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
12. 《上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第58条。
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