1. 引言
对于大多数案件当事人而言，启动争议解决程序，或通过争议解决程序取得有利判决或裁决，从来都不是目的，而最终实现损失补偿才是争议解决程序的根本价值所在。但是，对于动辄持续数年的国际仲裁程序而言，如果缺乏有效的仲裁前财产保全措施，恶意被申请人将能够在收到仲裁通知的第一时间即完成财产转移，以规避未来可能的强制执行程序。如此，即使申请人取得有利仲裁裁决，也可能陷入仲裁裁决无法执行，从而无法实现损失补偿的真正目的。
由于涉及多个法域的协同以及司法强制措施与仲裁程序的对接，国际仲裁中的财产保全，尤其是仲裁前财产保全，一直是难解之题。对于绝大多数仲裁地位于中国大陆以外的国际仲裁当事人而言，在中国内地申请财产保全仍然较为困难。世界范围内，由于香港和澳门与中国内地存在特殊安排，因此目前仅有仲裁地位于香港和澳门的仲裁当事人能够在中国内地拥有相对通畅的财产保全申请渠道。以下笔者将以港仲为例，分析介绍目前香港仲裁前中国内地财产保全的规则现状及实践动态，以供探讨。
2. 申请仲裁前财产保全的可能路径
以港仲为例，在目前的规则框架下，申请人如果希望在申请仲裁前对被申请人位于中国内地的财产进行保全，主要有以下两种可选路径：其一为根据《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（以下简称" 《保全互助安排》"）通过港仲直接向中国内地法院申请财产保全，其二为向港仲申请启动紧急仲裁员程序。
2.1. 根据《保全互助安排》向中国内地法院申请财产保全
根据《保全互助安排》，"香港仲裁"的当事人在仲裁裁决作出前可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》以及相关司法解释的规定，通过仲裁机构向内地中级人民法院申请财产保全。
而对于何为"香港仲裁"，《保全互助安排》明确，该安排所称"香港仲裁"，应当以香港特别行政区为仲裁地，并且由以下机构或者常设办事处管理：（一）在香港特别行政区设立或者总部设于香港特别行政区，并以香港特别行政区为主要管理地的仲裁机构；（二）中华人民共和国加入的政府间国际组织在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处；（三）其他仲裁机构在香港特别行政区设立的争议解决机构或者常设办事处，且该争议解决机构或者常设办事处满足香港特别行政区政府订立的有关仲裁案件宗数以及标的金额等标准。以上机构或者常设办事处的名单由香港特别行政区政府向最高人民法院提供，并经双方确认。
根据香港律政司2023年3月31日发布的公告 1，前述仲裁机构目前包括：
- 香港国际仲裁中心
- 香港海事仲裁协会
- 华南（香港）国际仲裁院
- 一邦国际网上仲调中心
- 亚非法协香港区域仲裁中心
- 中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心
- 国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室
该名单的有效期截至2025年4月1日，期满后名单将可能根据仲裁机构的申请情况进行更新。也即，在在前述机构开展的、仲裁地位于香港的仲裁案件中，当事人在仲裁裁决作出前（包括申请仲裁前），均可以通过《保全互助安排》向中国内地法院申请财产保全。
值得注意的是，根据《保全互助安排》，当事人在有关仲裁机构或者常设办事处受理仲裁申请后提出保全申请的，应当由该机构或者常设办事处转递其申请。此项安排也与中国内地的仲裁实践一致。此外，根据最高人民法院就《保全互助安排》颁布的司法解释 2，仲裁机构或者常设办事处出具的转递函或者证明函，可以交由当事人向内地人民法院提交。
就具体申请法院，《保全互助安排》规定，申请人应当向被申请人住所地或财产所在地的内地中级人民法院申请财产保全。被申请人住所地或财产所在地在不同人民法院辖区的，应当选择向其中一个人民法院提出申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。
除此之外，根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（"以下简称 《国际商事法庭规定》"），当事人协议选择该规定下所指定的国际商事仲裁机构仲裁的，可以在申请仲裁前或者仲裁程序开始后，向最高人民法院国际商事法庭申请财产保全。国际商事法庭作出的保全裁定，可以指定下级人民法院执行。而根据《最高人民法院国际商事法庭程序规则（试行）》，当事人就标的额人民币三亿元以上或其他有重大影响的国际商事案件申请财产保全的，应当由国际商事仲裁机构将当事人的申请依照民事诉讼法、仲裁法等法律规定提交国际商事法庭。
根据最高人民法院发布的通知，截至目前已有两批仲裁机构被指定为《国际商事法庭规定》所述仲裁机构，而港仲为其中唯一一个非中国内地的仲裁机构。 3因此，对于大多数申请人而言，其一般应当向相关中级人民法院提交财产保全申请，而对于少数标的额较大，落入最高人民法院国际商事法庭管辖的案件而言，其也可以选择向最高人民法院提交相应财产保全申请。
2.2. 按照港仲《仲裁规则》申请启动紧急仲裁员程序
根据港仲《2024香港国际仲裁中心机构仲裁规则》（以下简称" 《仲裁规则》"）第23.1条，仲裁当事人可以在仲裁庭组成前按照该规则附录4申请紧急临时或保全性救济。而《仲裁规则》附录4即为港仲仲裁紧急仲裁员程序的相关规则。
在国际仲裁程序中，由于仲裁庭的组成时间较长，当事人需要承担组庭前财产转移、毁灭证据等风险。因此，为了回应当事人在仲裁庭组成前对临时或保全措施的需求，紧急仲裁员制度应运而生。经过二三十年的发展，该制度已经成为国际仲裁领域中的一项重要制度。
根据《仲裁规则》，当事人在紧急仲裁员程序中可以申请的临时措施包括但不限于：
(a)在争议解决前维持或恢复现状；
(b)采取措施以阻止现时的或临近的、对仲裁程序本身的伤害或损害发生，或克制而不为可能导致这类伤害或损害的行为；
(c)保全财产，以确保可据以执行随后作出的裁决；或
(d)保全与解决争议相关的重要证据。
就此而言，《仲裁规则》下的临时措施发挥着和中国内地财产保全措施类似的功能。
而根据前述附录4，申请紧急救济的当事人可在提交仲裁通知 之前、同时、或之后，但在仲裁庭组成之前，向港仲提交指定紧急仲裁员的申请。也即，紧急仲裁员制度为寻求仲裁前财产保全的当事人提供了一种可供选择的路径。
3. 仲裁前财产保全两种申请路径的实践情况
就规则而言，前述两种制度似乎都能够满足当事人对仲裁前财产保全的需求，但实践情况却不如规则所示的如此乐观。
3.1. 《保全互助安排》：内地法院的态度并不明朗
如前所述，《保全互助安排》中已经明确，申请人"在仲裁裁决作出前"均可以申请财产保全。此种描述天然包括了仲裁前申请以及仲裁中申请两种情况。就中国内地的司法制度而言，其分别对应仲裁前保全和仲裁中保全。
除此之外，通过对该安排条文的分析也可以得出相同结论。该安排的行文中将仲裁申请前后的不同情况进行了区分。例如，《保全互助安排》第三条明确，"在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请前提出保全申请，内地人民法院采取保全措施后三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全"。该安排第四条对申请材料的描述中也说明"（四）在有关机构或者常设办事处受理仲裁案件后申请保全的，应当提交包含主要仲裁请求和所根据的事实与理由的仲裁申请文件以及相关证据材料、该机构或者常设办事处出具的已受理有关仲裁案件的证明函件"。
但是，在实践中，内地法院对于香港仲裁程序开始前的财产保全申请的接纳度仍然较低。根据我们的近期经验，内地人民法院仍然倾向于要求当事人提供仲裁机构已经受理仲裁案件的相关证明函件以启动财产保全程序。
需要说明的是，根据《保全互助安排》，对于仲裁受理后的财产保全而言，当事人应当根据仲裁机构的要求向仲裁机构申请出具仲裁案件《受理函》并向中国内地法院提交，以证明仲裁机构确实已经按照其仲裁规则受理了相应仲裁案件。而对于港仲而言，《受理函》的出具需要当事人的单独申请，并且该申请不得早于仲裁案件本身的申请。根据我们了解，中国内地法院事实上仍然要求当事人先向仲裁机构申请仲裁，再向法院申请财产保全，即其并不接受仲裁前财产保全的申请。
前述矛盾的实践现状也体现于统计数据中。根据港仲于2023年10月发布的数据 4，在《保全互助安排》自2019年10月1日生效后的4年间，所有通过《保全互助安排》提出的财产保全申请均出现于仲裁程序启动后，无一例外。
由此我们可以看出，仲裁前的财产保全在实践中仍然会遇到比较大的障碍。究其原因，我们理解，一方面是中国内地法院考虑到财产保全措施，尤其是仲裁前财产保全措施，在案件结果未定的情况下可能对被申请一方的生产经营造成较大影响，因此法院往往会平衡申请人的程序权利以及对被申请人正常经营的干扰，并慎重考虑决定是否同意进行财产保全；另一方面也是法院对涉外案件的处理天然持有较为谨慎的态度。因此，要求中国内地法院在未取得任何仲裁机构出具的受理函时即决定采取财产保全措施，确实比较困难。两种原因叠加，最终导致了目前法院倾向于不接受香港仲裁前财产保全的实际情况。
3.2. 紧急仲裁员程序：申请人难以取得有利决定，且决定难以被承认执行
虽然紧急仲裁员程序弥补了国际仲裁领域中的制度空白，但是在仲裁前财产保全的语境下，其能够发挥的实际价值也较为有限。
第一，就其性质而言，紧急仲裁员制度并不鼓励一方当事人通过该制度在对方不知情的情况下实现对其财产的保全。
根据《仲裁规则》，申请紧急仲裁员程序的材料中包括证明"确认申请及其所附的辅助材料的复本已经或正在......向仲裁所有其他当事人送达"的材料；并且，紧急仲裁员的决定在作出前，也涉及多次征求被申请一方意见的程序；此外，《仲裁规则》也已经明确规定紧急仲裁员应当"确保各方当事人均就申请有合理的机会陈述意见"，而其他国际知名仲裁机构的仲裁规则中也大多涉及类似要求。
因此，对于有转移财产动机的被申请人而言，此种制度可能实际上也无法实现申请人的目的。在被申请一方收到紧急仲裁员程序相关通知后，其可以快速完成转移财产的动作，由此申请人的目的将落空。
第二，紧急仲裁员程序虽然启动门槛较低，但是由于其受限于较高的实质审查标准，因此申请人取得有利紧急仲裁决定的难度相对较大。
紧急仲裁员程序要求申请人对紧急仲裁决定的申请具有相当的紧迫性，并且要求申请人一方在实体权利义务层面上具有合理的胜诉概率。而这种较高的审查标准从国际仲裁机构发布的统计数据中也可以体现。根据ICC的统计，自其仲裁规则于2012年增加紧急仲裁员程序后至2022年的十年间，紧急仲裁员驳回了全部申请中51%的申请。而在2023年的一年间，就ICC受理的全部27个申请，紧急仲裁员仅批准了其中的12份申请，而其中的9项还仅为部分批准。 5
第三，紧急仲裁决定通常难以被法院强制执行。即使当事人取得了有利的紧急仲裁决定，该决定的执行也将面临较大的不确定性。
即使当事人通过紧急仲裁员程序取得了有利的结果，最终如何执行该结果也是一个无法避免的问题。
一方面，由于紧急仲裁员程序的要义之一即为当事人自觉遵守程序结果，而这也注定了规则制定者在程序设计时并未过多考虑紧急员仲裁程序决定的执行问题。这种制度空白也为恶意的当事人留下了可乘之机。
另一方面，在国际范围内，各国对外国紧急仲裁决定的承认执行并无统一意见。截至目前，仅有奥地利、新加坡、新西兰和香港等国家/地区有明确法律规定可以承认并执行外国紧急仲裁决定。一些国家甚至明确拒绝承认和执行紧急仲裁决定。
一般而言，执行外国仲裁裁决通常依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）开展。但是，由于紧急仲裁决定的非终局性、紧急仲裁员通常由仲裁机构直接指定等特点，使得紧急仲裁决定是否属于《纽约公约》项下的仲裁裁决，以及紧急仲裁员自身是否属于《纽约公约》所述紧急仲裁员等关键问题尚无定论。
这一问题在港仲《仲裁规则》中也有所体现。港仲《仲裁规则》第2.8条和第2.13条分别规定，该规则所述"仲裁庭"不包括紧急仲裁员，而"仲裁裁决"也不包括紧急仲裁裁决，这体现出港仲认为紧急仲裁员或紧急仲裁裁决不应当与普通仲裁程序中的仲裁员及仲裁裁决混为一谈。这也为外国司法机关承认和执行紧急仲裁决定带来了更多障碍。因此，紧急仲裁裁决是否能够获得一国司法机关的承认和执行还是主要取决于该国对紧急仲裁裁决的态度。
对于中国内地而言，目前尚无公开案例显示中国内地法院有过承认并执行境外仲裁机构所作紧急仲裁决定的先例。退一步而言，即使中国内地法院支持通过《纽约公约》承认并执行紧急仲裁决定，承认与执行程序的较长耗时也与当事人追求快速保全对方财产的目的背道而驰。
此外，《保全互助安排》中并未对紧急仲裁员程序相关内容有所涉及；而就仲裁裁决的执行，《纽约公约》并不适用于中国内地与香港之间的仲裁裁决相互执行，取而代之适用的是《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。但是，该安排中亦未对紧急仲裁决定的执行作出规定。也即，中国内地法院执行香港仲裁机构所作紧急仲裁决定并无法律依据。
综合以上，对于紧急仲裁决定而言，一方面，有利紧急仲裁决定的取得并不容易，而另一方面，该决定的执行又存在较大的不确定性。因此，实践中，该程序在财产保全方面能够发挥的作用实际较为有限。
4. 我们的观察与建议
基于以上分析，我们倾向于认为，在目前的香港仲裁程序中，申请人在仲裁程序启动前对被申请人进行财产保全的目标暂无实操可行的直接路径能够实现。但是，这也并不表明我们无计可施。
相较紧急仲裁员制度，当事人根据《保全互助安排》申请财产保全更为现实。由于直接申请仲裁前保全较为困难，当事人可以尝试先行申请仲裁，并且在申请仲裁的同时向仲裁机构申请出具《受理函》，以期尽早向法院递交该《受理函》，从而尽可能为恶意被申请人转移财产留下更少的时间。而前述仲裁申请与《受理函》的同步递交安排也为港仲所接受。根据港仲反馈，其收到全部所需材料后24小时内即可出具该《受理函》 6。我们也建议当事人提前与受理法院进行沟通，说明案件实际情况，以尽量加快法院处理速度。除此之外的其他应对措施我们不在此赘述。我们建议国际客户尽早聘请中国律师，根据案件实际情况设计财产保全策略并且寻找变通方案，以最终实现控制对方财产的目的。
虽然对于仲裁，尤其是国际仲裁而言，当事人自觉遵守并善意履行仲裁裁决是各方当事人选择仲裁时所当然接受的基本原则。但大多数时候，具有强制性的执行措施还是当事人更希望能够获得的基本保障手段。我们尊重且认可《保全互助安排》及紧急仲裁员制度的设计初衷，但就本文所讨论的情景而言，我们认为仲裁前财产保全制度在实践层面的障碍得到解决更值得期待。我们也寄希望于中国内地法院能够尽快理顺实践中的相关操作问题，为当事人通过国际仲裁保护自身权益提供更多便利。
Footnotes
1. https://www.doj.gov.hk/sc/community_engagement/announcements/20230331_an1.html
2. 《最高人民法院关于贯彻执行<最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排>的通知》
3. 《最高人民法院办公厅关于确定首批纳入"一站式"国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁及调解机构的通知》《最高人民法院办公厅关于确定第二批纳入"一站式"国际商事纠纷多元化解决机制的国际商事仲裁机构的通知》
5. https://iccwbo.org/news-publications/news/icc-dispute-resolution-statistics-2023/
6. https://www.hkiac.org/arbitration/IMA-FAQs
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