自2008年专利法修改以来，中国对新颖性的标准已提升至“绝对新颖性标准”。绝对新颖性是指一项发明如果未在世界任何地方使用或公开，则具有新颖性。自采用“绝对新颖性标准”以来，一些申请已经因为非故意的在先公开而丧失了新颖性。然而在实践中，需注意也有这样的情况，尽管有些发明看上去已经被“公开”，例如已经被使用或展出，但实际上，其新颖性可能并未被破坏，而仍然可以提出专利申请。本文将介绍新颖性和在先公开的相关法律规定，讨论在先公开对新颖性的影响，旨在为申请人提供一些帮助。
绝对新颖性标准
据中国现行规定，可用于评价申请新颖性的“现有技术”是指在申请日或优先权日之前在国内外为公众所知的任何技术。如果所要求保护的技术在申请日或优先权日之前已在世界任何地方公开，理论上，根据绝对新颖性标准，所要求保护的技术已丧失新颖性。
即使申请人或发明人自己在申请日或优先权日之前使用或公开了该发明，也可能破坏中国申请的新颖性。
在先公开的方式
影响新颖性的在先公开通常是指公众通过该公开获得了其技术内容，也就是说不特定的公众，通过该公开，知晓了其技术内容。
在先公开包括了在世界任何地方，以公开出版物、公开展示、公开销售、公开使用、在会议上公开、在互联网上以文字、图像、视频等方式、以及其他任何使公众可以获得/知晓公开技术内容的方式。
在先公开包括发明人、申请人自己对外公开，也包括他人未经申请人同意而对外公开。例如发明人未经申请人同意的公开，或合作方未遵守保密协议的公开，或其他人以其他方式获得该技术后的公开。
新颖性宽限与四种在先公开
有的在先公开通过“新颖性宽限的规定”可以豁免。依据2020年修订、2021年6月生效的专利法，该规定适用于四种在先公开的情况: (1) 在国家出现紧急状态时为公共利益目的首次公开; (2) 中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出; (3) 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表; (4) 他人未经申请人同意而泄露其内容。
申请人可以在前述在先公开之日起六个月内提交专利申请，并要求不丧失新颖性的宽限。需要注意的是，新颖性宽限期的适用也与要求的提交时间有关，对展览会或会议有要求，对证明文件也有要求。只有符合规定的，才可获得新颖性宽限，否则依然存在破坏新颖性的风险。
避免在先公开
由前述内容可知，为确保专利申请的新颖性，在提交专利申请之前，应避免待申请专利之技术在世界任何地方公开。
如需要公开，也应尽量控制在在递交专利申请后。即便是前述四种在先公开，也可能存在具体情况未符合新颖性宽限的要求而不能享受宽限规定的风险，因而也应尽量避免情况发生。如已发生，应在六个月内提交专利申请，并请求宽限期。
有的在先公开并未破坏新颖性
实践中，在先公开往往不符合新颖性宽限期的要求，彻底破坏了新颖性。然而，我们想提醒的是，在某些情况下，在先公开并不一定会阻碍申请获得授权。这里我们举几个例子：
- 某公司开发了一种改良的茶叶加工方法，并打算为该方法申请专利。但他们发现研发团队已经将采用相应方法加工的茶叶小范围地公开试售，看看客户对新产品的感受。该公司担心茶叶的小范围试售破坏新颖性，影响该方法的专利申请。
- 2.某公司开发了一种安装在汽车上的座椅扣。该车在申请日之前已在经销商处展示，但不允许向客户销售，且除观看该样品外也不允许拆开样品看内部结构。如果不拆下座椅部分塑料盖，则无法看到此座椅扣。
- 3.某公司开发了一种自动对焦光学显微镜，目前尚未上市销售，但该显微镜可供付费使用。该公司最近对显微镜进行了软件更新，改进了显微镜内部的自动对焦功能，但即使是专家也无法从设备外部检测到任何变化。该公司现在正在考虑为该光学显微镜申请专利。
上述情形中，虽然相应产品已经上市、展示或可供公众获取，但产品的销售或展示并未使公众知晓待申请专利的技术方案。这种情况下，销售或展示并没有造成待申请专利的技术方案的公开，因而不会影响专利申请，不会破坏相应产品或方法的技术方案的新颖性。
涉及在先公开情形的审查及后续程序
技术所有人向中国申请专利，在审查过程中，审查员一般会在专利或非专利出版物数据库中及互联网上检索现有技术。如果存在在先公开的情形，对于出版物、互联网上的公开，相对容易检索出。而公开展示、公开使用等方式的公开，审查员很难发现或检索到。
如果没有人向国家知识产权局证明或能够向国家知识产权局证明申请保护的技术在申请日或优先权日前已经公开，即可以为不特定公众知晓，且申请满足其他授权条件，该申请很可能被认为符合授予专利权的条件而被授权。
在后续程序中，如果有人以该发明在申请日前已经公开且不具有新颖性为由试图请求无效该专利，请求人必须提供充分的证据，来证明所涉技术在申请日或优先权日前已公开。
在涉及相关技术的产品或方法在申请日前的在先公开并未导致其技术方案为公众所知的情况下，请求人通常无法提供足够的证据，来证明该专利应被无效。在缺乏足够证据的情况下，专利将会维持有效。
可能的在先公开之应对
如前所述，技术所有人对发明应尽早申请专利，避免任何可能的在先公开。如不慎出现在先公开，应首先咨询专家，判断所认为的公开是否会造成所涉技术内容的有效公开，即不特定的公众通过该公开知晓该技术内容；再采取有效的补救措施。
由于实践中存在前述有的在先公开并未破坏新颖性的可能性，在考虑发生可能的在先公开的应对方案时，需要特别注意，技术先创者是否因为担心存在先使用或在先公开，而认为没有新颖性了，进而没有为其技术申请专利。在这种情况下，竞争对手或其他人可能会在得知或自己做出一样的技术内容时，申请专利，一旦申请授权，该技术先创者很可能会在其制造/销售/使用涉及该技术的产品或方法中遇到很大的麻烦，比如，申请专利的人在得到授权后可能会警告或起诉侵权该技术先创者，甚至向客户声称该技术是他们的专利，而技术先创者为侵权人。如果发生类似情况，技术先创者还需要花费大量的时间和精力去应对，比如对专利提起无效或采取其他措施，否则将会失去继续制造/销售/使用自身发明的权利。
因此，发现可能的在先公开，就怀疑已无新颖性，进而放弃专利申请，是不可取的。
正确地判断可能的在先公开是否是有效的公开，是否可能破坏新颖性，进而如何采取有效的补救措施，都是非常重要的。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
