随着商业的迅猛发展，社会上出现了“赠品促销”“节日限定”“会员精选”等现象，“赠品”使用已经成为当今市场交易中不可或缺的重要组成部分。
而在商标撤三制度中，诉争商标在赠品上的使用能否作为判断商标实际使用的实质性证据呢？
对此，最高人民法院曾明确表示，撤三制度的目的，是为了“激活商标资源，清理闲置商标。撤销只是手段，而不是目的。因此，只要在商业活动中公开、真实使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反法律规定，则注册商标权利人已尽到法律规定的使用义务。”
从撤三制度的立法目的剖析，其似乎并未将“交易对价/ 盈利”甚至“使用意图”等作为评判赠品上使用商标的行为是否属于商标法意义使用的标准，于是实践中出现了大量举证在“赠品”上的商标使用证据以对抗撤三打击。
但在赠品上使用诉争商标一定会在撤三案件中被予以认可么？
在此，笔者通过案例做些分析，并在此基础上提出建议。
一、案例分析
案例1: 北京市高级人民法院（2018）京行终6043 号判决书
在A公司与B公司关于第3604265号商标在第18 类指定商品“手提袋；手提包骨架；书包；公文箱；人造革箱；卡片盒；小皮夹；旅行包”的撤销复审纠纷案件中，国家知识产权局认为，A公司递交的关于包装卡相关合同、发票以及使用照片等仍为本案涉及的乐器箱包的商品包装使用证据材料，在其上附着商标标识不是诉争商标的使用，而是在乐器等商品上的使用，故商标应予以撤销。
这一点也与北京知识产权法院的认定大致相同，即“标配”附属商品的真实目的仍然为销售乐器本身，而非包装，故就雷诺公司提供的乐器包装卡无法认定为是商标在第18 类商品的真实使用。
而案件到二审阶段却发生了反转，北京市高级人民法院认为：
……在销售商品上即便有赠品也是一种商业行为。无论在销售乐器时搭配的乐器箱包构成赠送行为，还是构成销售行为，在销售乐器时搭配的乐器箱包上使用诉争商标的行为都构成对诉争商标的商业使用。
在该案中，北京市高级人民法院并未具体区分实际使用商品的目的和功能，而倾向于将在赠品上使用商标认定为商业使用行为。无论在实际商品上使用亦或在赠品上使用商标都凝结着商品所承载的商誉，可起到与其他市场主体的产品相区别的作用，故在赠品上使用诉争商标，可以构成商标性使用。
而针对此类案件，在司法实践过程中，认定在“赠品”上使用诉争商标是否构成使用，权利人也多着重从如下方面予以论证：
首先，举证证明权利人已在“赠品上使用诉争商标”；
其次，“赠品”应已实际进入商品流通领域；
最后，诉争商标的合法使用人应保证“赠品”的相关证据具备证明力，并尽量形成完整的证据链条。
通常情况下，诉争商标在赠品上的使用被认可的概率极大。
案例2:（2020）京73 行初4907 号北京知识产权法院行政判决书
在C公司与 D公司关于第5004926 号商标在第31 类指定商品“树木；谷（谷类）；植物；活动物；鲜水果；新鲜蔬菜；植物种子；动物饲料；酿酒麦芽；动物栖息用品”的撤销纠纷案件中，国家知识产权局与一审和二审法院均认定，即便在销售服装等商品时向消费者赠送了带有品牌标识的植物摆件，但考虑属于“象征性使用”，不视为是实际使用。
该案件区别于上述案例1的关键在于，使用诉争商标的赠品是否真实进入了市场流通领域。而在考虑上述的实际交易之外，也应着重考虑赠品使用的数量和范围，从而认定该类赠品使用是否属于为了维持诉争商标的象征性使用。
这也是在司法的发展过程中，将在赠品上使用诉争商标的条件进一步规范，并通过赠品使用的规模、数量等评估“象征性”使用情形，进而判定“在赠品上使用商标”是否构成商标法使用的关键性定案依据。
案例3: (2017) 最高法行申1071 号最高人民法院行政裁定书
在E公司与王海燕关于第1258648 号商标在第25 类指定商品“T 恤；西服；大衣；套装；运动服；围巾；休闲服；领带；领结；围裙”的撤销纠纷案件中，国家知识产权局认为，本案的关键在于E及其关联公司在提供教育培训服务过程中，在培训人员服装上使用“HESS”商标是否属于在第25 类T 恤等商品上对诉争商标的商业性使用。第1243896 号“HESS”商标在第41 类的教育服务，并非诉争商标在第25 类的T 恤服装商品上的使用，故其商标理应予以撤销。
一审法院、二审法院以及最高人民法院经过审理认为，判定赠品使用诉争商标是否可以予以认可时仍应考虑其是否具有产源识别功能，需考虑商品使用的范围（即服装类商品的生产、销售一般体现为批量化、不特定范围的生产、销售）以及商品使用的意图（即服装类商品的使用的实质意图仍然是根据特定的教育服务项目定制，提供给培训活动使用，而非一般商标流通领域中商品批量化生产、销售行为）。教育培训服务提供员工服装的行为，其指向的是何嘉仁公司的第1243896 号“HESS”商标在第41 类的教育服务，并非诉争商标在第25 类的T 恤服装商品上的使用。法院一致认定，在案证据不能证明诉争商标在指定期间内进行了商标法意义上的使用。
从上述案例可以看出，最高人民法院对赠品使用诉争商标相关问题作出了更加深刻的剖析。从商标区别产品来源的内在特征出发，通过使用范围以及使用意图分析在赠品上使用商标是否具备了产源识别功能，从而具体分析是否接纳赠品使用商标证据。这也是目前司法实践中广泛采用的观点，即“赠品”形式的使用并不必然不视为撤三案件中的商标性使用，是否能够维持注册应当结合诉争商标产源识别功能的实现程度进行综合判断，即赠品的使用是为了营销推广其他商品，还是为了区别产品来源。
二、法律法规
依据《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（下称《指南》）规定：
《指南》第十九条第四款规定，具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（1）仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的；（2）使用诉争商标但未发挥区分商品、服务来源作用的；（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。
《指南》第十九条第九款规定，诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。认定前款所指的类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般依据《类似商品和服务区分表》进行认定。
《国家工商行政管理总局关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196 号）指出：
根据请示及所附材料，当事人为巩固客户关系、提升客户层次、培植优质客户群，在开展金融产品营销活动时向客户赠送商品，其使用的标识与他人在与赠品相同或类似商品上的注册商标相同或近似，属于《商标法》第五十二条第（五）项所述的商标侵权行为。
基于上述规定，结合前述在先判例，笔者认为，诉争商标所使用的商品是否为赠品并不影响是否是商标法意义上的使用的判断。在司法实践中，认定在“赠品”上使用诉争商标是否可以视为商标的实际使用，仍取决于“赠品”上使用商标是否发挥了功能性作用。
具象而言，商标撤三案件中诉争商标在赠品上的使用要求和非赠品上的使用要求，除了支付对价的商业交易行为之外，仍然需要综合考虑生产销售该项赠品的实质意图，即使用该赠品是一般商品的正常市场流通，还是主要为了其他源商品的促销。“赠品”通常具有附属性，如销售乐器，通常会为商品统一搭配乐器的乐器盒，而该乐器盒通常作为附属搭配的赠品予以一并销售。这时，消费者在支付乐器的对价过程中也涵盖了乐器盒的合理支出。在此情形下，则需通过使用范围以及使用方式判断是否具有“象征性使用”情形，如排除象征性使用，则可认定诉争商标在“赠品”上的实际使用性质。但如“赠品”的附属性削弱，如销售咖啡时，向会员赠送围巾或鲜花，考虑该商品之间的关联性较弱，该类商品的实质通常是通过向会员赠送礼品（围巾/ 鲜花），而增加品牌在消费者心目中的可信赖性，从而提升消费者对该品牌的忠诚度。则该赠品的实质目的在于源商品（如咖啡）的促销，而非赠品的生产销售和商业交易。在此情况下，诉争商标在该赠品（围巾/ 鲜花）上的使用不应认定为商标法意义上的使用。
三、使用赠品相关建议
在了解审理趋势以及相关部门在撤三案件中对于诉争商标在“赠品使用”上的态度后，企业如何合理利用赠品营销策略，为防御性商品类别上的商标注册构筑起应对商标撤三案件的壁垒呢？
笔者基于上述规定和示例提出以下几点建议，以供参考：
1. 使用赠品时应明确标明品牌商标。
2. 在选择使用赠品时，选择已注册商标的核定商品或服务；若赠品种类不一，在使用过程中应以类似群为限，谨慎选择核定使用范围外的商品或服务项目。
3. 赠品须投入公开流通环节并保证一定数量，降低被认定是象征性使用的风险。
4. 尽量以搭售方式赠出，并在相关票据（增值税发票最佳）上写明赠品内容，品牌及货号。
5. 使用赠品需保留与其他主营的非赠品商品要求相同的实际使用证据，例如销售合同，发票，赠品图册，媒体宣传报道等。
6. 使用赠品建议以年度为单位逐年更新保留证据，用以证明规定的三年间的持续性使用要件。
综上所述，以赠品实现引流促成交易已经成为卖家在市场经营活动中最常用的营销手段之一，但在使用赠品过程中，如何最大限度获得法律保护，希望本文能够对大家有所启发，从而规范性使用赠品，合理抵御撤三风险。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
