法务部门如何巧用"律师-委托人特权"

“律师-委托人特权”（Attorney-Client Privilege）是指，符合特定条件的、律师和客户之间的秘密交流，可以免于在司法程序中作为证据出示，而不造成不利后果。一般认为，“律师-委托人特权”的法律渊源可追溯至罗马法中“不得强迫律师披露对其客户不利证据”原则。发展至今，各个不同法域在“律师-委托人特权”的法律基础、适用范围、保护标准等方面已有较大差异。

为使“律师-委托人特权”最大化地保护特定交流内容，跨国公司的法务部门已然提炼出不少实务技巧。但是，我们也注意到，近年来，在多个法域的不同司法程序中，跨国公司的惯常做法受到挑战。司法机关认为，部分内部的通信交流，没有满足特定条件，不能适用“律师-委托人特权”，由此导致相关通信交流在这些司法程序中失去特权保护，被纳入证据开示的范围。

例如，2013年，在美国纽约南区地方法院关于Wultz v. Bank of China案中，中国银行援引了两个其他州联邦法院案例，该两个案例均认为，虽然法国的公司法务和专利代理人不是执业律师，但仍符合“律师-委托人特权”中“律师”的身份要求。但纽约南区地方法院最终未支持中国银行的主张，理由是，不能因内部法务与执业律师具有同等效用，就认定其符合“律师-委托人特权”的适用条件。法院进一步认为，在中国法下，律师和公司法务有着显著区别，中国的公司法务无需取得相应法律资质，也无需具有律师执业资格。据此，法院认为，中国的公司法务不符合“律师-委托人特权”中“律师”的定义，仅涉及公司内部法务而未包含外部律师的通信不受“律师-委托人特权”的保护。

又如，2022年5月，在美国司法部发起的对谷歌公司的反垄断诉讼中，司法部和多州总检察长提起动议，要求谷歌披露其主张享有“律师-委托人特权”保护的文件，理由是谷歌滥用该特权以隐藏对其不利的内部通信。该动议称，谷歌刻意培训员工，在发送特定敏感商业信息的邮件时抄送外部律师，在邮件中添加“受特权保护”的标签，正文中包含“寻求法律建议”的表述。然而实际上，很多邮件完全是讨论商业问题，并非是真正寻求法律建议。在超过8万份的邮件中，律师仅作为被抄送人，未就邮件内容给出任何回复。因此，此类邮件不应当获得“律师-委托人特权”保护。哥伦比亚特区地方法院尚未对此作出裁定。

再如，2015年，在大众“排放门”事件中，慕尼黑检方黎明突袭了德国大众公司聘请的外部律所德国办公室，取走了部分文件，文件内容是关于该律所协助公司进行的关于排放测试的内部调查。随后该律所诉至德国联邦宪法法院，主张被取走的文件受“律师-委托人特权”保护。但是，德国联邦宪法法院最终裁定这些文件不受特权保护，理由之一是与该律所签订聘用合同的是德国大众公司，而取走的文件属于大众公司的子公司奥迪公司，奥迪公司并没有与该律所签订聘用合同。

由此可见，跨国公司是否可以援引“律师-委托人特权”获得保护，在具体司法程序中免于证据开示，存在极大差异和不确定性。这也意味着跨国公司的法务部门要考虑采取更有针对

性的预防措施，最大程度地保护重要通信交流。为此，我们提出以下参考建议：

第一，这些通信交流在发送或抄送至公司法务或者外部律师时，应当以寻求法律建议为目的。如果通信交流的内容并非寻求法律建议，而是讨论商业问题，即使抄送了律师，或者注明了“寻求法律建议”的字样，也存在不受特权保护的风险。

第二，法务部门需要预判，不同的通信交流可能受到哪些法域管辖。实践中，可能建立连接的地点包括：该通信所涉及事项的所在地，建立“律师-委托人特权”所在地，具体司法程序所在地等等。在国际仲裁中，仲裁员对此有更宽泛的自由裁量权。参考2020版《IBA取证规则》第9条第4款，仲裁庭在确定法律特权问题的法律适用时，还可以考虑：“（a）与提供或获得法律建议有关、或者出于提供或获得法律建议的目的而产生的文件材料、陈述或口头沟通的保密需要；……（c）宣称法律障碍或特权出现时，当事人及其法律顾问的预期；……（e）维护当事人之间的公平和平等，尤其在其法律或道德准则不同的情形下。”

第三，针对未建立“律师-委托人特权”的法域，如中国；或者认为公司法务不享有“律师-委托人特权”的法域，公司可将该类法域（可能不止一个）的外部律师加入工作小组，要求外部律师持续跟进该项工作，并不时提供实质建议或回答法律问题，以确保公司至少在已建立“律师-委托人特权”的法域内能最大程度的获得特权保护。

第四，合理确定并适时调整就特定事项交流的人员范围，一方面应涵盖该事项的决策人和执行人，以便与外部律师直接交流，避免法务在转发邮件或者另行汇报时丧失特权，另一方面冗余人员过多又可能使该通信交流丧失保密性。

第五，希望受保护的通信应载明“受律师-委托人特权保护”，并应采取合理的保密措施，分类归档并保存。电子文档的服务器和纸质文档的文件，应尽量存放于可能适用该特权的法域。特别需要注意，如果公司在多个法域中对通信文件采取了保密措施，但这些文件在其中的某一法域中因黎明突袭等调查程序而被迫披露，则同一通信文件在其他法域中可能因丧失秘密性而无法获得特权保护。

第六，在合同的法律适用条款中明确约定对“律师-委托人特权”的法律适用。该约定虽不会在某特定司法程序中直接被认定有效，但在一定程度上可能影响裁判者的自由裁量。

第七，就特别敏感事项，尽量采取电话交流、线上会议等方式直接沟通。

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