No último dia 10 de fevereiro, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) aprovou a súmula nº 645, segundo a qual “o crime de fraude à licitação [art. 90 da Lei 8.666/93] é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem“. O texto da súmula teve como referência inúmeros julgados da Quinta e da Sexta Turma do STJ e terá o condão de orientar os demais tribunais brasileiros.
O raciocínio da nova súmula foi exposto recentemente em julgado da Sexta Turma do STJ (Recurso Especial nº 1.498.982/SC), no qual foi fixado o entendimento de que o objeto jurídico que se pretende tutelar com a previsão do crime é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração Pública, além da conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador público em relação àqueles que pretendem contratar. Dessa forma, ainda que a fraude à licitação beneficie o erário, o crime estará consumado.
É importante salientar que, apesar de profundamente discutido, o entendimento do STJ poderá conduzir a situações contraditórias e ilógicas no judiciário brasileiro. Isso porque, a título de exemplo, será possível responsabilizar criminalmente alguém, ainda que Ação Civil Pública instaurada pelos mesmos fatos seja julgada improcedente, por ausência de dano ao patrimônio público.
A tese fixada representa uma inversão da função do Direito Penal, que deve ser o último ramo do Direito a ser acionado para a resolução de conflitos. A partir do entendimento do STJ, haverá o risco de que, mesmo diante da ausência de ilícitos menos graves, como os de natureza civil e o administrativo, com nenhum prejuízo ao erário, estaria configurado o ilícito penal, sancionado, inclusive, com penas privativas de liberdade.
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