Startup Centrum Türkiye Startup Ekosistemi Yatırım Raporu'na göre, geçtiğimiz yıl oyun sektöründeki 54 girişimin yatırım aldığını biliyor muydunuz? Yapay zeka çözümleri sunan 46 girişimin de yatırım aldığını? Veya hemen ardından, 39 tane yatırım ile veri ve analitik alanındaki girişimlerin geldiğini?
Bilindiği gibi, şirket satın almaları, birleşme ve devralma işlemlerinin (“M&A”) olmazsa olmazı, satın alınacak şirketin hukuki ve finansal durumunu ortaya koyan durum değerlendirme çalışmalarıdır (“due diligence”).
Günümüzde artık oyun şirketlerinin, kendi dünyalarını başka sanal dünyalarla birleştirdiğini ve oyundan bağımsız, filmlerdeki kahramanların oyuna dahil edilmesi veya konserler gibi, oyunculara çok farklı içerikler sunduğunu görüyoruz.
Peki böyle bir dönemde, şirketlerin sahip oldukları fikri mülkiyet haklarının ve fikri sermayenin önemi nedir?
Yapay zeka, blok zincir, NFT ve metaverse gibi kavramların günlük dilimizin bir parçası olduğu düşünüldüğünde, günümüzde yalnızca teknoloji şirketlerinin değil, tüm sektörlerin en büyük değerleri, elle tutulamayan varlıklardan meydana geliyor.
Fikri mülkiyet, bir şirketin sahip olduğu markalarla, patentlerle, tasarımlarla, telif haklarıyla, ticari sırlarıyla veya know-how'ıyla ilgili olabilir. Fikri mülkiyetin ve fikri sermayenin önemi ve getirdikleri kazanç göz önünde bulundurulduğunda görüyoruz ki, due diligence sonrasında ortaya çıkan ve fikri mülkiyete ilişkin birtakım tespitler, yatırımcının hedef şirkete olan ilgisini arttırmasına veya kaybetmesine yol açabiliyor.
Bu nedenle, teknolojinin ve gayrimaddi mal varlıklarının gündemin en ortasında olduğu çağımızda işlemin gerçek değerini belirleyebilmek adına, birleşme ve devralma (M&A) işlemlerinde fikri mülkiyete ilişkin de ayrıntılı bir due diligence yapmanın önemi yadsınamaz.
I. İşleme hakim olun.
İlk ve temel adım, ticari işlemin ardında yatan güdü, etken ve motivasyonu tanımlamaktır.
Taraflar her zaman önceden kararlaştırılmış şekilde belirli bir ticari işlem yapma düşüncesinde olmayabilirler. Bu açıdan, tarafların bu işlemin ardında yatan amaçlarını anlamak da oldukça önemlidir. Nitekim, bir hukuki danışmanın duruma uygun öneri ve tavsiyelerde bulunabilmesi, ancak söz konusu işlemi ve türünü doğru olarak tanımlaması ile mümkündür.
II. Fikri mülkiyetin ticari işlemdeki yerini bilin.
Fikri mülkiyetin işlemdeki yeri ve rolü, şüphesiz ki sektörün niteliğine ve hedef şirketin sunduğu ürün veya hizmetlere göre de değişecektir. Örneğin bir biyoteknoloji şirketi için patentler, telif haklarından çok daha değerli olabilecek iken, bir yazılım startup şirketi için ise bunun tam tersi doğru olabilir. İşletmenin iyi bir şekilde çalışması ve işlevselliği için hangi fikri mülkiyet haklarına ihtiyaç duyulduğunun belirlenmesi, her zaman önemlidir.
Sektörün yapısı ve hedef şirketin ürün veya hizmeti ne olursa olsun, fikri mülkiyetin hedef şirketin iş stratejisinde ve taraflar arasındaki ticari işlemde nasıl bir rol oynadığını anlamak da hayati önem taşır. Fikri mülkiyetin rolünü anlamak, hedef şirketin içi dinamiklerini belirlerken, hedef şirketin rakiplerini, müşterilerini, ortaklarını ve tedarikçilerini tanımak için de oldukça fayda sağlayacak geniş bir bakış açısı getirir.
III. Fikri mülkiyet haklarına ilişkin temel problemleri tespit edin.
Fikri mülkiyete dair araştırma veya inceleme yürütmek, her zaman göründüğü kadar basit olmayabilir. Fikri mülkiyete ilişkin başarılı bir due diligence, hedef şirketin marka portföyündeki eksik bilgilerin tespit edilmesinden çok daha fazlasını gerektirir.
Her ne kadar hedef şirkete ilişkin sicil bilgilerinin araştırılması gerekli olsa da, böylesi basit bir inceleme, tescil edilmiş fikri mülkiyet haklarına dair temel bilgileri tamamlamak için asla yeterli değildir.
Türk hukuk pratiğinde fikri mülkiyete ilişkin due diligence, genellikle hedef şirketin, tescil ve/veya geçerli bir lisans sözleşmesi olmadan fikri mülkiyet haklarını kullanmış/kullanmakta olabileceğini ortaya çıkarmaktadır. Tescil edilmemiş ve/veya geçerli bir lisans anlaşması olmadan kullanılan fikri mülkiyet haklarının, ciddi boyutta hak ihlali ve tecavüz iddialarına yol açabileceğini hatırlamak her zaman önem taşır.
Fikri mülkiyet haklarına ilişkin bazı problemler, M&A işleminin tamamlanmasından yıllar sonra dahi önemli hale gelebilir. Olası problemler, hem işlem öncesinde, hem işlem sırasında, hem de işlem sonrasında hedef şirketin ticari faaliyetlerinin, eğilimlerinin ve hassas noktalarının tespiti ile önlenebilir veya söz konusu problemlerin, işlem taraflarına vereceği zarar azaltılabilir.
IV. Fikri mülkiyet hak sahibini tanıyın.
Fikri mülkiyet haklarına ilişkin due diligence konusundaki en önemli şartlardan biri, hak sahibinin kim olduğunun kontrolünün yapılmasıdır. Bazen, ana şirketler, grup şirketler ve iştirakler gibi birden fazla taraf içeren işlemlerde, fikri mülkiyet haklarının şeması açık ve net olmayabilir. Uygulamada, sadece bir şirketler grubuna ait tüm fikri mülkiyet haklarının tescilli sahibi olması için kurulmuş bağımsız tüzel kişiler görmek de mümkündür. Hedef şirketin fikri mülkiyet haklarına ilişkin ideal şemada, elbette ki fikri mülkiyet haklarının mülkiyeti hedef şirkete ait olmalıdır, ancak bu durum uygulamada her zaman böyle olmaz.
Bu bağlamda, fikri mülkiyet haklarına ilişkin due diligence yapılırken, ilgili tüm ana şirketler, grup şirketler ve iştiraklerin yanı sıra, fikri mülkiyet haklarının tescilli sahibi olan ayrı tüzel kişiliklerin bir listesini yapmak da oldukça önemlidir.
Benzer bir endişe, hedef şirket çalışanları tarafından geliştirilen fikri mülkiyet hakları için de geçerli olabilir. Ayrıca uygulamada, hedef şirket ile yaptıkları sözleşmelere dayanarak şirket için fikri mülkiyet hakları geliştiren birçok bağımsız danışman da mevcuttur. Bu gibi durumlarda da söz konusu fikri mülkiyet hakkının esasen kime ait olduğunun tespit ve kontrolü oldukça önemlidir, çünkü bir çalışan veya bir danışmanın, geliştirdiği fikri mülkiyet hakkı üzerinde birtakım hak talepleri olabilir.
V. Dava veya uyuşmazlık satın almayın!
Fikri mülkiyet haklarına ilişkin olarak yapılan yüzeysel bir due diligence, belki biraz daha derinlemesine bir inceleme ile önlenebilecek birçok probleme yol açabilir.
Fikri mülkiyet haklarına ilişkin olası bir anlaşmazlığın varlığını araştırmak ve hedef şirketin fikri mülkiyet haklarının herhangi bir iddiaya veya ihtilafa konu olup olmadığını tespit etmek, her zaman önemlidir. Dolayısıyla hak sahibi olabilecek üçüncü kişilerin tespit edilebildiğinden ve hedef şirketin faaliyetlerinin onların fikri mülkiyet haklarını ihlal etmediğinden de emin olunması gerekir.
Türk hukukuna göre, bir hedef şirketin markaları, üçüncü kişilerce açılan davalar sonucunda hükümsüz hale gelebilir. Bu durumda hedef şirket, ilgili markayı kullanmaktan vazgeçmek zorunda kalır, ki aksi halde karşı taraf, marka ihlal ve tecavüzüne dayanarak daha farklı taleplerde de bulunabilir.
Hedef şirketin fikri mülkiyet haklarına ilişkin ile derdest davalarını ve olası zararlarını göz önünde bulundururken, herhangi bir ihlal talebinde gündeme gelebilecek tazminatlar, yetkisiz marka kullanımına veya ihtilaflı marka hakkı kaybına bağlı olarak doğabilecek olası zararlar ve kayıplar da düşünülmeli ve talep edilen teminatların kapsamına alınmalıdır. Eğer markalara ilişkin birtakım davalar açılırsa, ki bu karar aslında ihtilaflı olan markaların rolüne ve iş için ne kadar önemli olduklarına da dayanan bir karardır, söz konusu davaların sonuçlanması taraflara uzun yıllara ve önemli miktarda paraya mal olabilir.
Türk hukuk pratiğinde, Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları, hedef şirkete ait markaların hacizli olduğunu gösterebilir. İşlem sırasında söz konusu hacizlerin kaldırıldığından emin olmak, hacizli markaların hedef şirket için önemine göre, bu markalar üzerindeki kısıtlamalarının kaldırılmasının, M&A işleminin kapanışı için bir ön şart olarak konulması da önerilmektedir.
Bir diğer şekilde, eğer söz konusu kısıtlı markalar hedef şirketin işlemlerinde kullanılmıyorsa, M&A işlem belgelerinde söz konusu markaların hedef şirketin işlemlerinde kullanılmadığına dair hedef şirket tarafından bir garanti ve teminat verilmesi de önerilebilir.
Ayrıca rehinli alacaklılar, gerekli temerrüt koşullarının oluşması halinde, rehin verilen markalar ile hedef şirketten olan alacaklarını temin etme yoluna da gidebilirler.
Ayrıca hedef şirket, işini yürütmek için gerekli tüm fikri mülkiyet haklarını kullanma hakkına sahipse veya buna yetkisi varsa, öngörülen M&A işleminin, söz konusu fikri mülkiyet haklarını kullanmaya devam etme hakkını etkilemeyeceğinden emin olun.
Başka bir deyişle, bir dava satın almaktan kaçının!
VI. Bugün uyum sağlayın.
Düzgün bir şekilde yürütülmüş ve fikri mülkiyet haklarına ilişkin bir due diligence, hiçbir zaman yalnızca yukarıdaki konuların ele alınması ile sınırlı değildir. Fikri mülkiyet haklarının türüne, yargı yetkisine, taraflara ve/veya işlemin türüne bağlı olarak başkaca gereksinim ve gereklilikler ortaya çıkabilir. Aslına bakılırsa, fikri mülkiyet haklarına ilişkin due diligence süreci, daha fazla potansiyel sorunu da ortaya çıkarabilir. Yine de, fikri mülkiyet haklarına ilişkin problemlerin kısa bir analizinin yapılması bile bazen ciddi sonuçlardan kaçınılmasına yardımcı olabilir. Şimdi, fikri mülkiyetin giderek gelişen ve büyüyen dünyasında, hepimizin çok daha dikkatli ve akılcı bir due diligence yaklaşımını benimsemesinin tam zamanı!
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
