董监高自我交易的法律规则 ——首批依法保护外商投资权益典型案例一解读

2025年1月2日，最高人民法院发布了首批依法保护外商投资权益典型案例，旨在通过具体案例明确法律适用，为外商投资企业提供稳定、可预期的法治环境。

其中，案例一“上海兰某贸易有限公司与江某等损害公司利益责任纠纷案”（上海市第二中级人民法院〔2023〕沪02民初55号），聚焦于高管自我交易问题，对外商投资企业高管如何在法律框架内履行职责、避免损害公司利益具有较强的指导意义。本文将通过对此案例的分析与解读，深入探讨自我交易行为带来的法律风险和后果。

【基本案情】

江某系外商投资企业A公司的总经理，全面负责日常管理工作。2017年9月，A公司与B公司签订《装潢工程合同》，委托B公司对办公场所进行室内装修。后C公司替代B公司进场施工，A公司向C公司支付装修款1,508,323.50元。总经理江某的配偶钟某持有C公司99%股权，但江某未向A公司报告该情况。

A公司认为，江某利用职务之便，通过与C公司签订合同，将远高于实际费用的装修费用转移至C公司及配偶名下，江某及C公司存在侵占A公司财产的行为，故诉请主张赔偿。

【裁判结果】

上海二中院审理认为，董事、高管除公司章程规定或股东会同意外，不得与本公司订立合同或进行交易。

本案中，江某系A公司高管，在A公司章程未规定准许董事、高管同本公司订立合同或进行交易的情况下，江某欲促成C公司与A公司开展交易，理应基于自身负有的忠实义务，主动向A公司股东会披露其配偶钟某持有C公司99%股权并直接控制公司的事实，以便A公司股东会决定是否同意与其订立合同或进行交易。

江某故意隐瞒其与C公司的高度关联关系，代表A公司与C公司进行交易，违反了公司法第148条第1款第4项的规定。遂判决江某与C公司、钟某将超出市场公允价值的交易所得342,861.50元返还给A公司。一审判决后，各方均未上诉。

【律师解读】

外商投资企业高管需严格遵守《公司法》规定的勤勉与忠实义务，避免与公司发生利益冲突或取得不法收入。

原《公司法》第148条第1款第4项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。

从文义上看，原《公司法》虽未规定董事、高管的近亲属及其控制的企业与公司进行交易属于禁止范围，但该案例基于对董事、高管忠实义务的精准把握，以及共同侵权的基本法理，认定江某及其配偶钟某，以及钟某控制的C公司共同损害A公司利益，是符合《公司法》立法本意的。

新《公司法》起草过程中，立法者基于现实中自我交易的复杂性，充分认识到原《公司法》规定失之简陋，特将上述规定独立成条，并进行了实质性扩充，以涵盖现实中多以隐蔽形式出现的自我交易和关联交易损害公司利益的行为。

新《公司法》第182条规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定”。

此次修法的变化在于，将禁止与公司进行自我交易的主体范围扩大至监事，并允许公司章程规定董事会或股东会作为批准董监高与公司自我交易的机构，同时扩大关联方的认定范围，明确自我交易的披露义务。

本案中，江某作为A公司的高管，其配偶钟某控制的C公司与A公司进行了交易，但江某未向公司披露其配偶与C公司的关联关系，也未经过股东会或董事会的决议。这一行为违反了《公司法》关于自我交易的规定，导致法院判决江某及C公司返还超出市场公允价值的交易所得。

本案折射出的以下法律问题值得外资企业重点关注：

1. 董监高自我交易的正当程序

旧法通过反面规定，采用禁止性条款禁止董监高自我交易行为；而新法则从正面出发，规定了董监高进行自我交易的具体正当程序，更具灵活性和可操作性。

具体而言，首先，董监高必须就与公司订立合同或进行交易的相关事项向董事会或股东会报告。披露应当客观全面，尤其是交易对手方与董监高个人之间存在的关联关系，以及交易对手方的价格是否公允、在相关行业领域的经验是否丰富、是否具有能力完成合同义务等，以便公司决策人员能够充分了解交易的背景和潜在风险。如果公司存在对供应商或合作伙伴的入库、比选等规章制度要求，报告内容还应当包括交易对手方的资质是否满足公司内部要求。

其次，在董监高向董事会或股东会完成披露义务后，交易需按照公司章程的规定经表决通过，形成有效决议。表决时，关联董事或股东在审议时需回避表决，无关联关系的董事或股东出席会议及表决人数均需达到法律规定和公司章程规定的标准。

2. 董监高自我交易履行了正当程序是否能被认定为公允交易？

需要注意的是，董监高履行了披露义务并经决议通过的自我交易，并不必然等同于公允交易。程序合规并不代表实质公正，本案为“损害公司利益责任纠纷”，高管江某即使能证明交易程序正当，仍然不足以证明交易的公允性，即交易未损害公司利益。

《公司法解释五》第一条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”。

即使董监高履行了披露和决议程序，如果交易被证明对公司利益造成损害，公司或其他股东仍可要求司法审查。法院会综合考虑交易的程序合规性和实质公正性，最终决定交易的效力。

因此，如前所述，董监高在向董事会或股东会进行信息披露时，除披露关联关系外，还应当充分披露交易对手方的价格、行业经验、交易必要性等信息，确保公司是在充分了解交易背景并确认交易公允的情况下，作出的交易决定，避免公司或债权人追究董监高自我交易的责任。

3. 自我交易的效力

新《公司法》第182条并未明确规定自我交易的效力，实践中对于关联交易合同的效力存在争议。部分法院认为本条属于效力性强制性规定，未履行法定程序的自我交易合同应属无效；部分法院则认为本条目的在于规范公司内部治理，防止董事、高级管理人员利用职务便利损害公司利益，但并不直接导致合同无效的法律后果。

对此，《公司法解释五》第2条规定：“关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”

笔者认为，从《公司法》解释五的上述措辞上看，董监高自我交易并不当然导致交易合同无效，而应当根据自我交易的实际情况加以区分。如果董监高与关联方存在恶意串通损害公司利益的行为，交易合同应当认定为无效。

如果交易对手方存在欺诈行为，则公司可主张撤销合同。如果自我交易存在程序瑕疵，例如董监高未向公司决策机构进行披露，担任法定代表人的董事、高管以公司名义直接签订合同，或者股东会、董事会决策存在效力瑕疵等，则视效力瑕疵的严重程度，可能认定合同不成立，部分无效或者合同有效。

就本案而言，《装潢工程合同》虽涉及自我交易程序瑕疵，但装修工程交付使用且完成结算，在无证据证明交易价格显著偏离市场价格、施工质量存在重大缺陷或存在其他损害公司利益情形下，不应简单否定合同效力，至少不宜否定合同的整体效力。除了对合同效力的否定，公司仍可通过主张损害赔偿或归入权等救济方式维护权益。

4. 公司能否同时适用归入权和损害赔偿请求

董监高违反忠诚义务进行自我交易，公司可以行使归入权，将董监高所得的溢出利益应当归公司所有。归入权的行使恢复公司因董监高违反忠实义务而遭受的直接经济损失。但归入权适用后仍可能无法填平公司因董监高自我交易行为造成的损失，此时公司是否可以向董监高请求损失赔偿，法院持有不同观点。

如江西省高院在〔2010〕赣民四初字第4号案中认为在公司行使归入权后损失仍未填平时，对于剩余部分损失仍可主张损害赔偿。而对于该问题，上海一中院在〔2017〕沪01民终13408号案中则认为，由于归入权与损害赔偿请求权基础不一，在案件中应择一进行主张。

4.1 判决返还的34 万元属于公司行使归入权还是损害赔偿请求权

公司归入权的功能在于剥夺董监高违反忠实义务所获得的不法利益，而损害赔偿请求权的功能则是为了填补公司因董监高的自我行为所遭受的损失。在本案中，法院判决江某、钟某及C公司共同返还34万元差价，显然是依据共同侵权理论判令共同侵权人承担连带赔偿义务。

需要说明的是，本案中，江某随存在隐瞒关联关系的自我交易行为，但从在案证据上看，该行为并未产生间接获益。因此，单从金额上看，其违反自我交易规定取得的收入与给公司造成的损害金额一致。

4.2 归入权的认定标准

《公司法》第186条规定，董事、监事、高级管理人员违反本法第181条至第184条规定所得的收入应当归公司所有。但关于“收入”的性质、数额、标准，新旧《公司法》均未明确规定，实践中对于归入权的认定标准莫衷一是。部分判决认为归入权为利用职务便利所得的收入，而非董监高关联公司扣除公司管理费等费用后的净利润xxxi；部分判决认为公司不应因行使归入权获益，因为侵权赔偿主要为填补受害人的损失，归入权的“收入”应特指净利润，而非所有的营业收入xxxii。

本案判决江某返还超出市场公允价值的交易所得，这一判决体现了司法对归入权数额的审慎限定，法院未将江某关联公司获取的全部合同价款纳入归入权范围，而是仅以交易对价差额（即超出公允价值部分）作为计算基准。相较于以净利润标准计算，即扣除成本后的全部利润，本案关联公司在完成工程后，仍可保留符合市场价格的合理利润。由于现行法律在归入权计算标准的空白，司法实践仍在摸索公司利益与董监高个人利益之间的平衡。本案法院选择以“交易差额”而非“净收入”作为归入权标的，可通过市场价对比直接锁定，具有举证成本低、裁判效率高的优势。裁判结果是既剥夺了董监高的不法利益，又承认交易对手方在公允对价范围内的合法收益权的折中方案。

5. 举证责任的分配

本案中，公司作为原告，需要提供初步证据证明董监高存在违反忠实义务的行为，例如关联关系、交易的存在、交易价格的异常性等，再由董监高证明该交易履行了法定程序。如董监高能够举证其履行了法定程序，举证责任将再次转移至公司，证明该交易非公允，使公司利益受到损害；如董监高不能证明其履行了法定程序，则由董监高证明交易的公允性。

对于董监高违反忠实义务所取得的收入金额，由于公司可能无法掌握违法所得的具体数额，则公司可以通过向法院申请调取证据等方式，完成举证义务。

本案对外商投资企业规范董监高行为具有重要启示作用。法律对董监高自我交易的态度，从严格禁止，到新法中为自我交易规定程序，规范董监高行为的同时，又为合理交易留出了空间。为了合理利用资源，公司在章程中应先实现自治。

首先，外商投资企业应在章程或规章制度中明确董监高的忠实义务，具体包括避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

其次，公司章程或规章制度应就董监高的利害关系人、关联方作出明确规定，可以适当扩大“关联人”的适用范围。

第三，公司章程或规章制度应明确规定董监高及其关联方与公司进行交易时，向董事会或股东会（应明确二者分工）报告的内容、时间、程序以及决议通过的具体程序。

通过上述措施，外商投资企业可以更好地规范董监高的行为，维护公司利益，同时为董监高提供明确的行为准则，减少因违规行为而导致的法律风险。

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