近年来，随着国家经济政策和市场环境的变化，地产行业开发、建设和运营的模式，逐渐由房地产企业拿地、自行建设、交易的传统链路，向高科技企业、头部互联网公司、新能源企业等新兴行业主体拿地、依托专业化力量代建、代运营的方式转变。
“委托代建”成为越来越多的项目业主愿意采用的热门模式，而房地产企业、项目管理公司等专业化主体，也将“受托代建”作为其尝试转型轻资产运营或开拓新业务类型的契机。
然而，实践中，“委托代建合同”作为该建设模式的核心交易载体，往往因市场主体不了解合同性质、简单套用模版、缺乏对工程全流程风险的提前防控，而暗藏诸多风险因素，引发争议的情形更不鲜见。
“先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下”。本系列文章在梳理近五年最高人民法院、地方高级人民法院关于委托代建合同纠纷裁判文书 1的基础上，总结此类合同的十大争议焦点和裁判思路，以期为市场主体高效解决类似争议提供参考，更希望市场主体在选择代建模式后，提前考虑有关风险点，通过优质的委托代建合同、有序的建设管理行为，有效消弭风险，降低纠纷解决的成本。
01 争议焦点之一：
代建合同的法律性质
（一）裁判规则
司法实践中，关于委托代建合同性质的认定有三种观点：工程管理服务合同、广义的委托合同、房地产开发经营合同，但基本共识是：
1) 代建合同不是单纯的委托合同，并不当然适用委托合同的全部规则；
2) 代建合同并非合作开发房地产合同，代建人与委托人并非共担风险、共享收益；
3) 代建合同并非工程施工合同，对于代建项目而言，施工合同在代建合同的框架下签署，二者属于不同的法律关系。
部分代建项目中，委托人与代建人通过土地使用权转让、定制开发和房屋买卖环节架构整体交易，而房屋买卖等行为本质上是履行代建合同的过程和行为，此类合同仍应认定为委托代建合同。
（二）典型案例
典型案例1：广州江南房产有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司委托代建合同纠纷案
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案号 |
（2020）最高法民申1422号 |
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审级 |
再审 |
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审理法院 |
最高人民法院 |
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法院观点 |
经审查，《代建管理合同》 虽属于委托合同，但约定的代建管理服务内容包括案涉建设工程项目从规划报建到工程竣工验收合格所需的管理工作，该服务属于与工程建设有关的服务。 |
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案号 |
（2017）粤民终2645号 |
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审级 |
二审 |
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审理法院 |
广东省高级人民法院 |
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法院观点 |
关于《建设项目委托代建管理合同》的法律性质及效力问题。代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，代建单位作为受托人对工程项目进行管理（如包括项目立项、对施工单位进行选定和监督指导、对工期和工程质量进行全程控制、竣工验收、试运行和项目移交等）。 代建合同的法律性质实质上属于建筑工程管理服务合同，合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律法规的规定。 |
典型案例2：广西丽诚东投资有限公司、广西壮族自治区蚕业技术推广总站委托代建合同纠纷案 典型案例3：延安市水务局,延安市住房和城乡建设局与延安圣远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 典型案例4：山东润丰置业有限公司、山东新华书店集团有限公司等委托代建合同纠纷案 典型案例5：中粮屯河博州糖业有限公司、新疆亚鑫金杉国际经贸有限公司委托代建合同纠纷案 典型案例6：贵州嘉士诚房地产开发有限公司、黔西县公安局委托代建合同纠纷案 （三）律师建议
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案号 |
（2021）最高法民申1212号 |
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审级 |
再审 |
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审理法院 |
最高人民法院 |
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法院观点 |
丽诚东公司与蚕业站之间形成 委托代建合同关系,双方对此均无异议。根据案涉《委托改造合同》及《补充协议》的约定，蚕业站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的丽诚东公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。因此， 案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，并无不当。 |
典型案例3：延安市水务局,延安市住房和城乡建设局与延安圣远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
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案号 |
（2021）陕民终195号 |
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审级 |
二审 |
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审理法院 |
陕西省高级人民法院 |
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法院观点 |
委托代建是根据《合同法》《建筑法》及地方相关法规，对工程建设项目实施建设管理，包括前期筹建、设计、勘察、招投标、施工全过程，由项目业主委托代建单位进行代建工作。在项目建设中，作为代业主的身份参与项目建设，并收取相应代建管理费的工作。在委托代建中，业主或建设单位不以发包方的名义出现，代建方则以发包方的名义与施工单位签订建设工程施工合同，享有发包方的权利，承担发包方的义务。 这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系。根据圣远公司提交的《建设工程施工招标投标通知书》《建设工程施工合同》《竣工验收备案表》等，均载明案涉工程的建设单位为圣远公司，施工单位为延安圣远建筑工程有限责任公司。故水务局和住建局称其是案涉项目的建设单位，圣远公司为实际施工单位的主张，不能成立。原审判决认定本案为委托代建合同法律关系以及圣远公司为案涉项目的代建方正确。 |
典型案例4：山东润丰置业有限公司、山东新华书店集团有限公司等委托代建合同纠纷案
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案号 |
（2020）最高法民申6129号 |
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审级 |
再审 |
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审理法院 |
最高人民法院 |
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法院观点 |
本院审查认为，新华书店公司与泰山房地产公司签订的《房地产合作开发协议书》约定，泰山房地产公司为新华书店公司职工建设住宅，新华书店公司出资，泰山房地产公司负责办理开工前的手续并实施建设，项目完成后，土地所有权及实际使用权仍归新华书店公司所有。此后，润丰置业公司接受泰山房地产公司全权委托承建新华书店公司工程项目，润丰置业公司的受托行为属承继了泰山房地产公司在《房地产合作开发协议书》中的权利义务。新华书店公司与润丰置业公司于2006年12月10日、2007年9月25日分别签订的《土地使用权转让合同》《山东省新华书店二期工程委托开发〈土地使用权转让合同〉补充协议》，约定是名义上的转让合同，用途仍为新华书店公司职工住宅的开发使用。该转让合同的办理手续费等由新华书店公司承担，润丰置业公司可申请向新华书店公司借款，待办完手续后，润丰置业公司持交款发票以及收据，向新华书店公司办理财务结算，冲抵借条，多退少补。 ……上述在新华书店公司与泰山房地产公司或与润丰置业公司及泰山房地产公司与润丰置业公司之间的相关合同约定构成委托代建性质。本院再审裁定虽以合资、合作开发房地产合同纠纷为案由，裁定发回重审后，一、二审法院根据《房地产合作开发协议书》等系列合同内容，确定案由为委托代建合同纠纷符合双方诉争法律关系的性质，有事实依据，一、二审法院确定的案由并无不当。 |
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案号 |
（2020）鲁民终433号 |
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审级 |
二审 |
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审理法院 |
山东省高级人民法院 |
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法院观点 |
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，新华书店公司与泰山房地产公司签订的 《房地产合作开发协议书》中约定，土地转让系为新华书店公司职工建设住宅，项目由新华书店公司出资建设，泰山房地产公司负责办理开工前的手续并实施建设。双方还约定，项目完成后，土地所有权及实际使用权仍归新华书店公司所有，并未约定有共同投资、共享利润以及共担风险等内容。根据已经查明的事实，润丰置业公司仅是承继了泰山房地产公司在《房地产合作开发协议书》中的权利义务，其与新华书店公司之间并未签订其他合作开发协议。因此，润丰置业公司关于其以自筹资金和对外借款作为资金投入项目前期运作、与新华书店公司之间构成借贷法律关系等为由，主张《房地产合作开发协议书》系合作开发房地产合同，没有事实与法律依据，本院不予支持。 |
典型案例5：中粮屯河博州糖业有限公司、新疆亚鑫金杉国际经贸有限公司委托代建合同纠纷案
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案号 |
（2023）新民申36号 |
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审级 |
再审 |
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审理法院 |
新疆维吾尔自治区高级人民法院 |
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法院观点 |
本院经审查认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”糖业公司主张双方属于合作开发房地产法律关系，根据涉案《协议》内容可知，甲方糖业公司通过竞拍方式取得国有土地使用权后交由乙方亚鑫公司为其建设职工集资住房，糖业公司按照房屋面积向亚鑫公司支付购房款，并将剩余土地使用权转让，而亚鑫公司在建设涉案住房过程中负责前期资金投入、垫资组织施工等。 《协议》内容并未对利润共享分配、风险共同承担等进行约定，双方之间不具备共同投资、共享利润、共担风险的法律特征。糖业公司称亚鑫公司自行销售51套住房的行为系商业行为，属于房地产开发行为。糖业公司于2012年12月2日出具的证明显示，糖业公司明确表示涉案工程已满足其住房数量，根据协议条款剩余51套住房由亚鑫公司自行销售，糖业公司将积极配合办理相关手续。故， 糖业公司支付购房款、转让土地使用权以及同意由亚鑫公司自行出售51套房均可认定为糖业公司向亚鑫公司支付代建费的对价，属于糖业公司履行支付代建费的方式。综上， 原审法院认定涉案《协议》是代建协议，双方之间是委托代建法律关系，符合查明的事实。涉案《协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，合同双方均应按合同约定履行权利义务。按照《协议》及《集资售房补充协议》约定，糖业公司应按照取得住房的面积支付购房款，糖业公司在取得169套集资住房后，尚有部分代建费用未支付，原审法院判令由其支付剩余集资建房款，并无不当。 |
典型案例6：贵州嘉士诚房地产开发有限公司、黔西县公安局委托代建合同纠纷案
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案号 |
（2019）黔民终769号 |
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审级 |
二审 |
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审理法院 |
贵州省高级人民法院 |
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法院观点 |
关于焦点1，双方之间的法律关系性质及合同效力问题。本案中，嘉士诚公司主张双方系委托代建合同关系，黔西县公安局主张双方系买卖合同关系。本院认为，判断双方法律关系的性质，需从双方合同约定的内容及实际履行情况进行认定。 委托代建合同的实质为委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”的规定，本案嘉士诚公司与黔西县公安局之间系委托代建合同关系，理由如下： 第一，双方2011年9月21日签订的《协议》中载明：……从上述合同内容可以看出，协议签订的前提是为了解决黔西县公安局民警居住和办公房屋问题，嘉士诚公司是基于黔西县公安局的委托，通过出让方式取得相关地块，并按照黔西县公安局指定的设计方案修建房屋，最后只能出售给黔西县公安局。因此， 黔西县公安局委托嘉士诚公司对案涉土地进行开发系双方真实意思表示，双方缔约的真实意思就是委托代建。 第二，从双方履行合同的过程来看， 虽然开发的土地已转让到嘉士诚公司名下，在回购过程中又表现为房屋买卖的形式，但双方之间系按照黔西县公安局的指示取得特定地块，也是按照黔西县公安局指定的设计方案修建房屋，协议签订后黔西县公安局支付了4050万元，嘉士诚公司在修建过程中还根据黔西县公安局的指示对房屋规划进行了部分变更， 后续的房屋买卖行为仅是为了履行委托代建合同而设立，是履行委托代建合同的过程和行为。 第三，从双方签订合同的目的来看，本案的实质是为了修建黔西县公安局民警住房和公安局备勤楼，为了完善相关手续，才与嘉士诚公司签订《协议》，由嘉士诚公司取得土地所有权修建房屋后再出售给黔西县公安局。 双方合作的目的并非基于市场行为的房屋买卖，而是基于资源互通基础上的互利，符合委托合同的特征。 |
（三）律师建议
关于代建合同的性质，笔者认为，根据《民事案件案由规定》的分类，委托代建合同纠纷属于房地产开发经营合同纠纷的子类，而房地产开发经营纠纷与委托合同纠纷是两个并列案由，并考虑到委托人选择代建模式并支付高额对价的真实意思，并不希望承担委托合同规则下的法律风险，因此，委托代建合同并非纯粹的委托合同，其更符合工程管理服务合同的特征。
因代建合同并非《民法典》中的有名合同，目前的司法实践中，对其法律性质存在不同理解。而代建合同的定性直接影响其适用的基本法律规则，商业代建场景下，代建合同的签署具有灵活性，因此，市场主体可以根据自身定位考虑更有利的合同安排。
对于委托人而言，如果代建合同被界定为委托合同，则代建人签署的项目相关合同（如施工合同、设计合同等），可能会由委托人基于委托合同规则承担相应的义务和责任；同时，委托人追究代建人的责任，需要证明代建人存在“过错”。
对此，《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第九百二十九条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。”
因此，站在委托人的立场，需要尽可能避免代建合同被认定为纯粹委托合同，据此，需要在代建合同、项目相关合同中提前做好安排。
对于代建人而言，如果代建合同被界定为工程管理服务合同或房地产开发经营合同，则代建人独立承担项目相关合同项下责任的可能性更大，除非委托人在实际管理中深度介入项目相关合同的履行。
特别是，项目相关合同中，经常约定代建人向项目相关方付款以委托人付款为前提，但一旦脱离委托合同的适用规则，代建人以委托人未向其付款为由拒绝支付下游款项的，面临不被支持的风险。这是因为，司法实践中，对于以第三方支付为前提的“背靠背条款”，不管是基于附条件法律行为、附期限法律行为的定性还是公平原则，司法机关的处理原则倾向于保护下游主体的利益。尤其是，随着近几年市场经济环境的变化和中小企业的保护，《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”尽管该规定限定了“大型企业”和“中小企业”等相关主体，但仍可反映出司法机关在类似案件中的裁判倾向。
因此，站在代建人的立场，代建合同被界定为委托合同自然是最佳选择，但如果委托人已经考虑到相关机制的设置，代建人应审慎评估自身的风险承受能力以及代建服务对价的匹配性，并在项目相关合同中进行风险疏导。
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