近年来，随着国家经济政策和市场环境的变化，地产行业开发、建设和运营的模式，逐渐由房地产企业拿地、自行建设、交易的传统链路，向高科技企业、头部互联网公司、新能源企业等新兴行业主体拿地、依托专业化力量代建、代运营的方式转变。
"委托代建"成为越来越多的项目业主愿意采用的热门模式，而房地产企业、项目管理公司等专业化主体，也将"受托代建"作为其尝试转型轻资产运营或开拓新业务类型的契机。
然而，实践中，"委托代建合同"作为该建设模式的核心交易载体，往往因市场主体不了解合同性质、简单套用模版、缺乏对工程全流程风险的提前防控，而暗藏诸多风险因素，引发争议的情形更不鲜见。
"先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下"。本系列文章在梳理近五年最高人民法院、地方高级人民法院关于委托代建合同纠纷裁判文书 1的基础上，总结此类合同十大争议焦点和裁判思路，以期为市场主体高效解决类似争议提供参考，更希望市场主体在选择代建模式后，提前考虑有关风险点，通过优质的委托代建合同、有序的建设管理行为，有效消弭风险，降低纠纷解决成本。
01
争议焦点之二：
代建合同的效力认定
（一）裁判规则
司法实践中，关于代建合同的效力认定大多与招投标挂钩，部分司法机关认为，代建服务属于"与工程建设有关的服务"，对于法定必须招标的项目，代建服务的采购未进行招标的，代建合同被认定为无效的可能性较大。
关于法定必须招标的项目，一般按照同时满足"项目性质"（定性）和"规模标准"（定量）的要求进行叠加判断。
1）项目性质包括：①公益性：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②国资性：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③外援性：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2）规模标准是指：①施工类：单项合同估算价≥400万元；②货物类：单项合同估算价≥200万元；③服务类：单项合同估算价≥100万元。故代建合同的金额达到100万元，即满足规模标准的要求。
（二）典型案例
典型案例1：
广州江南房产有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司委托代建合同纠纷案
|
案号 |
（2020）最高法民申1422号 |
|
审级 |
再审 |
|
审理法院 |
最高人民法院 |
|
法院观点 |
（一）原审对《代建管理合同》无效的认定是否错误 江南公司主张本案代建管理项目不属于必须进行招标的项目。经审查，《代建管理合同》 虽属于委托合同，但 约定的代建管理服务内容包括案涉建设工程项目从规划报建到工程竣工验收合格所需的管理工作，该服务属于与工程建设有关的服务，根据《代建管理合同》签订时行政法规的规定，该代建管理服务属于应当招标的项目，故 原审法院以未经依法招标为由认定《代建管理合同》无效，并无不当。同时因该合同约定的代建管理服务具有不可分割性，故对江南公司有关《代建管理合同》部分无效的主张，本院不予采纳。 |
|
案号 |
（2017）粤民终2645号 |
|
审级 |
二审 |
|
审理法院 |
广东省高级人民法院 |
|
法院观点 |
关于《建设项目委托代建管理合同》的法律性质及效力问题。代建制的核心是建设单位向代建单位采购代建管理服务，代建单位作为受托人对工程项目进行管理（如包括项目立项、对施工单位进行选定和监督指导、对工期和工程质量进行全程控制、竣工验收、试运行和项目移交等）。 代建合同的法律性质实质上属于建筑工程管理服务合同，合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律法规的规定。本案中， 虽然涉案项目不属于国有资产和国家融资项目，但项目包含属于涉及社会公共利益及公众安全的大型项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、国务院《招标投标实施条例》第二条、《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第九条第三款第一项之规定， 涉案服务合同属于必须进行招投标的工程项目。因涉案合同未进行招投标，违反了法律和行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，《建设项目委托代建管理合同》属于无效合同，原审判决认定合同无效，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 |
典型案例2：
青海喜玛拉雅房地产开发有限公司、同仁市住房和城乡建设局委托代建合同纠纷案
|
案号 |
（2021）最高法民终348号 |
|
审级 |
二审 |
|
审理法院 |
最高人民法院 |
|
法院观点 |
案涉合同虽以"委托代建"为名，实则是 由喜玛拉雅公司代同仁住建局采购包含勘察、设计、监理等的服务。喜玛拉雅公司根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规对工程建设项目实施建设管理，以发包方名义享有权利、承担义务，故合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律法规的规定。 根据一审查明事实， 案涉工程系同仁县2011年新建廉租房中央预算内投资项目，依据案涉委托代建合同及委托代建补充协议，经鉴定喜玛拉雅公司完成的委托量为61860827.49元， 属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，根据上述协议签订时法律法规的规定,因案涉合同未进行招投标,违反了法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定, 《同仁县廉租房委托代建合同》及《同仁县廉租房委托代建补充协议》属于无效合同,一审判决认定合同无效,认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。 |
典型案例3：
张海滨、滨州经济技术开发区管理委员会委托代建合同纠纷案
|
案号 |
（2021）最高法民申1046号 |
|
审级 |
再审 |
|
审理法院 |
最高人民法院 |
|
法院观点 |
本院经审查认为，首先，根据《中华人民共和国政府采购法》第三条"大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标"，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条"使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标"的规定， 案涉项目属于政府采购项目，依法应当进行招标。双方未履行招投标程序直接签订《委托代建合同》，违反了法律行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《委托代建合同》无效。开发区管委会与伟峰公司对此均应明知，双方对于合同无效均存在一定过错。原审判决认定开发区管委会承担主要责任，伟峰公司承担次要责任，并无不当。 |
|
案号 |
（2020）鲁民终2879号 |
|
审级 |
二审 |
|
审理法院 |
山东省高级人民法院 |
|
法院观点 |
本院认为，二审争议焦点是：一、涉案《委托代建合同》是否有效；二、代建管理费应该如何认定；三、张海滨主张的经济损失应否支持。 关于焦点一，发区管委会与伟峰公司签订的《委托代建合同》虽然不是建设工程施工合同，但是其中涉及全程项目管理及工程价格承包，以及工程施工、工程款支付等内容。根据有关法律以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，使用国有资金投资项目，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，必须进行招标。而 涉案项目管理及工程承包未经招投标，一审法院据此认定《委托代建合同》无效，本院认为是正确的。张海滨主张《委托代建合同》有效，理由不能成立，本院不予支持。 |
典型案例4：
南路、安徽亚洛科技实业有限公司等委托代建合同纠纷案
|
案号 |
（2023）皖民终404号 |
|
审级 |
二审 |
|
审理法院 |
安徽省高级人民法院 |
|
法院观点 |
本案二审的争议焦点是：某甲公司与某乙公司于2013年8月25日签订的案涉《协议》效力应当如何认定。......国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》现行有效（2018年6月1日施行）第二条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。本案中，某乙公司与某甲公司于2013年8月25日签订案涉《协议》，约定了某乙公司能效中心项目 委托代建等事宜。因该项目属于使用国有资金投资建设的项目，依法属于必须进行招标的工程建设项目。然某乙公司与某甲公司签订案涉《协议》并未履行招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定该《协议》无效，并无不当。 |
（三）律师建议
代建服务是否属于《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的"与工程建设有关的服务"，在法律和行政法规的解释层面本身存有争议，其核心在于："与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务"之规定，是否应限缩解释"等"字的范围。
关于如何理解"与工程建设有关的服务"，行业主管部门的监管要求与司法机关的裁判倾向似乎并不一致：
1） 《必须招标的工程项目规定》（发改委2018年第16号令，简称"16号令"）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，简称"843号文"）出台后，发改委办公厅于2020年10月19日发布的《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，简称"770号文"）明确，"没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标"。
因此，根据770号文的限缩解释原则，16号令第五条第一款第（三）项列举规定的服务事项为"勘察、设计、监理等服务"，结合"明确列举"一词的文义解释，除"勘察、设计、监理"之外的服务，如代建、项目管理、造价咨询、检测等，不应强制要求招标。
2） 但从上述司法案例的裁判思路来看，法院似乎没有过多深究"与工程建设有关的服务"是否应当限缩解释，而是立足于判断项目本身是否属于依法必须招标的范围、服务费是否达到相应规模标准，即主要还是从项目性质（定性）和规模标准（定量）两方面进行判断，将代建服务直接认定为"与工程建设有关的服务"。
在不断限缩法定必须招标项目的立法趋势下，不排除未来司法判例对代建服务是否属于"与工程建设有关的服务"作出与上述案例相反认定的可能性，但我们仍建议市场主体谨慎对待代建服务的采购方式。特别是，项目本身属于法定必须招标的项目，市场主体仅以代建服务不属于"与工程建设有关的服务"为由拟不采用招标方式的，建议与招标主管部门充分沟通并获得明确背书，以免后续发生争议时，面临代建合同无效的法律风险。
除目前司法实践中常见的、以应当招标而未招标为由认定代建合同无效的情形外，根据《民法典》关于合同效力的一般规定及代建项目实务经验，实践中，影响代建合同效力的因素还涉及以下情形：
1） 虚假意思表示导致合同无效：如果委托人与代建人以签署代建合同为名，行工程总承包合同之实，则代建合同无效；工程总承包合同作为被隐藏的民事法律行为之效力，需要根据法律规定进一步判断，如涉及工程总承包资质欠缺等，则工程总承包合同亦无效。
2） 违反法律和行政法规的强制性规定导致合同无效：对于采用招标方式的代建项目，如果招投标行为违反了《招标投标法》《招标投标法实施条例》有关强制性规定，则代建合同无效，例如，串通投标、标底泄露、标前实质性谈判、弄虚作假骗标、签署与招投标文件和中标通知书实质性内容背离的合同等情形。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
