适用中国法还是外国法？ 浅析中国法院对涉外建设工程案件准据法的认定

自全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标之后，我国已转向高质量发展阶段。十九大报告提出推动形成全面开放新格局，以“一带一路”建设为重点，推动形成陆海内外联动、东西双向互济的开放格局，抓住全球大变局的发展机遇，进一步提升国际竞争力。

在基础设施建设领域，随着我国经济的高质量发展和“走出去”战略的进一步深化，中国企业国际化经营能力得到了显著提升。越来越多的中国企业走出国门，着眼于国际市场需求，投身以境外承包工程为代表的海外基础设施建设。据商务部统计，2023年1-4月，我国对外承包工程业务完成营业额2879.9亿元人民币，同比增长10.6%，新签合同额4064.7亿元人民币，同比增长2%。

然而与高速发展相伴而来的，也有当事人之间日渐增多的法律纠纷。由于中国企业对外承包的工程项目基本位于中国境外，而中国境内的工程实践与境外存在显著差异，在此基础上形成的法律规定和原则也不尽相同。因此，在中国法院审理涉外建工纠纷的过程中，在理涉当事人之间的争议焦点问题之前，首先需要面临对实体问题准据法的认定。

一、关于涉外建工纠纷法律适用问题的规定沿革

涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，通过协商一致的形式，以明示的方式选择合同产生争议时所适用的法律。因合同产生的争议通常包括合同是否成立、何时成立、合同效力、合同内容的解释、履行、违约责任，以及合同的解除、变更、中止、转让、终止等纠纷。

但很多时候，当事人在订立的合同中没有约定准据法，或者在诉讼仲裁过程中也无法就准据法达成一致，此时则需要以冲突规范的形式指明不同性质的涉外民事法律关系应适用何种法律确定当事人的权利义务。

我国对涉外建工纠纷法律适用问题的规范经历了近20年的发展变化。最高人民法院在2005年12月26日印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，在第五部分“关于涉外商事合同法律适用”一节第56条规定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系国家的法律作为合同的准据法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地的法律是：……（11）建设工程合同，适用建设工程所在地法。……”明确将建设工程所在地法律认定为与建设工程合同纠纷有最密切联系的法律。

2007年7月23日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，在第五条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适

用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。……（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。……”正式以司法解释的形式对涉外建设工程合同的适用法律进行了明确规定，即应当适用建设工程所在地法。

2011年4月1日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”）正式出台并一直适用至今，该法没有再单独针对涉外建工纠纷的法律适用问题进行明确，但仍然沿用了“最密切联系原则”的标准。第六章债权部分第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条以具有一定弹性和兜底性的最密切联系原则作为在当事人没有选择合同适用法律的情况下，准据法的确定标准。

二、中国法院对涉外建工纠纷准据法的认定

通过前文呈现的演变过程可知，对于涉外建工纠纷准据法的认定，应首先判断当事人是否对准据法进行了协议选择，在没有选择或者无法协议一致的情况下，应适用最密切联系原则进行判断。然而一方面，当事人选择准据法存在多种情形，在没有明确约定的情况下，如何判断当事人是否就准据法达成了一致？另一方面，我国法律也没有进一步明确如何判断所谓“最密切”，导致针对该原则尚未形成较为统一的裁判尺度，法院在裁判过程中也具有较大的自由裁量权。

通过对涉外建工纠纷裁判案例的检索，中国法院在审理案涉工程位于中国境外的建工纠纷时，认定准据法主要存在以下几种情形：

（一）当事人 在所订立的合同中明确约定准据法。

当事人以意思自治原则订立的合同，在其约定有效的情况下，自然应当尊重当事人就争议解决方式、法律适用问题等达成的合意。因建工纠纷案件具有涉外因素的连接点通常在于案涉工程所在地位于中国境外，当事人在订立合同时也通常会对案涉施工合同所应当适用的法律进行专款约定，我国法律充分尊重当事人对准据法进行选择的权利（见《涉外民事关系法律适用法》第三条）。因此，在这种情况下，法院会认定以当事人一致选择的准据法进行案件实体审理。（详见（2017）川民终368号案、（2018）桂民终206号案）。

有些情况下，当事人没有单独在合同中设置法律适用条款，而是在合同其他条款的表述中隐含对履行合同应当适用的法律的约定。例如在（2015）苏民终字第00384号江河创建集团股份有限公司与中国建设银行股份有限公司徐州城中支行、鑫宏达集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高院认为，在当事人签订的分包合同引言部分明确载明：“根据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》，经双方友好协商，沙特分公司将KAECSTATION的幕墙钢结构工程施工分包给鑫宏达公司……，双方就有关事项达成以下协议”，可以据此认定当事人就合同适用中国法已经达成一致意见（虽然该判决被（2017）最高法民再216号撤销，但最高院并没有对准据法问题给出相反认定）。（（2020）苏06民终4022号案也是相同情况）。

（二）当事人在订立合同时没有约定准据法，但在庭审过程中达成一致。

这种情形主要是当事人在签订合同时并没有专门设置条款约定因合同产生的纠纷应当适用哪国法律，通过合同条款的解读也无法判断当事人对法律适用问题有暗含的一致意思表示。在这种情况下，法院通常会询问当事人对法律适用的意见，如果当事人能够在庭审过程中达成一致的，法院也会以双方共同选择的准据法进行实体审理。（详见（2021）最高法民再68号案、（2011）南市民三初字第34号案）

（三）当事人就准据法无法达成一致，法院以最密切联系原则认定。

如果当事人在订立的合同中、庭审进程中均无法就法律适用问题达成一致，法院通常会以最密切联系原则认定涉外建工纠纷实体问题的准据法。判断的因素通常包括当事人住所地、国籍、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等。例如在（2020）苏12民初211号案中，案涉工程的标的物即建设工程位于安哥拉共和国，法院认为该案中合同的各方当事人均为中国法人，因此中国法律与涉案合同有最密切联系。在（2021）粤01民终11147号案中，案涉工程位于乌干达，法院以案涉合同协议书在我国境内签订，与我国有最密切联系为由，确认中国法为准据法。在（2019）京04民初941号案中，案涉工程位于印度，法院认为涉案协议内容是四方当事人共同承揽位于印度共和国的IISCO钢铁厂项目，协议履行事项主要在印度共和国进行，因此认定与该案存在最密切联系的法律为印度法律。

由此可见，法院在适用最密切联系原则认定涉外建工案件准据法的过程中确实存在较大的自由裁量权，导致该原则的适用如何被具体化和规范化仍然是现阶段司法实践中的难点。有的判决在并没有充分推理和论证为何最密切联系法律为中国法律的情况下直接认定应当适用中国法，这种情况可能也与前几年我国法院在查明外国法方面缺乏指引有一定关联。

（四）法院依据当事人一致选择外国法或认定适用外国法后，因当事人无法提供外国法，认定适用中国法审理。

实践中还有一种情形，是当事人在涉外建工纠纷中一致选择适用外国法律，或者在当事人无法达成一致时，法院以最密切联系原则认定适用外国法后，因当事人无法提供外国法，法院最终认定仍应适用中国法进行审理。例如在（2015）云高民三终字第90号、（2015）怒中民三终字第3号案中，案涉工程位于缅甸国，当事人认为涉案标的物位于缅甸国，因此缅甸国的相关法律为最密切法律。但法院在判决中指出，因当事人没有提交缅甸国的相关法律，法院认定为不能查明外国法律，因而依据《涉外民事关系法律适用法》第十条第一款的规定，认定适用中国法律。

三、对中国企业应对涉外建工案件法律适用问题的建议

鉴于中国境内的工程实践和法律规定与境外存在较大差异，例如在中国境内，转包和违法分包会导致涉案施工合同无效，而在某些国家和地区，转包和分包并不会违反当地的法律规定。因此在某些争议焦点问题的审理上，有可能出现适用中国法律对企业更为不利的情形。本文将从以下三点对中国企业应对涉外建工案件法律适用问题提出建议。

1. 针对涉案工程在中国境外的情形，如果能够确定适用中国法律对己方更有利，可以在订立合同初期就约定法律适用条款，与相对方就准据法问题达成一致意见，可以很大程度上避免如果相关合同涉诉之后各方在准据法问题上的扯皮。
2. 如果在订立合同时无法做出判断，后期与相对方产生纠纷的，可以在产生纠纷之后对建设工程所在地的法律相较于中国法律是否更有利于保护己方利益进行研判，可通过聘请当地有经验和资质的律师提供法律意见书的形式，如果适用外国法律确实更有利的，尽快向法院提交外国法查明的申请，并试图多建立境外的连接点来争取说服法院将境外法律作为最密切法律。
3. 有些法院在实践中可能出于避免麻烦、提高裁判效率的考虑，在即便有充分依据将外国法认定为准据法的情况下，也依旧决定以中国法进行审理。

值得一提的是，最高人民法院在2021年实施的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》中明确，查明外国法的途径包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供，在2022年发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第21条进一步明确了查明域外法的途径：“人民法院审理案件应当适用域外法律时，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中外法律专家提供；（3）由法律查明服务机构提供；（4）由最高人民法院国际商事专家委员提供；（5）由与我国订立司法协助协定的缔约相对方的中央机关提供；（6）由我国驻该国使领馆提供；（7）由该国驻我国使领馆提供；（8）其他合理途径。”该纪要一并要求法院应当充分听取当事人对查明域外法的意见，且不得仅以当事人对域外法内容存在争议为由认定不能查明域外法。

可见我国对域外法查明和以域外法审理案件的态度呈现更加明朗的趋势，积极并准确查明和适用外国法也是最高院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中提出的明确要求，可以通过上述规定尝试打消法院对不愿触及外国法的顾虑，并在法院决定适用外国法后，在其限定的期限或合理期限内尽快通过上述途径提交外国法。

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