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近日，ICSID（国际投资争端解决中心）网站发布消息，仲裁庭已经于2024年5月30日就中国投资者诉韩国政府投资仲裁一案（以下简称“该案”）作出裁决。裁决的全文尚未公布，但据韩国官方新闻稿以及《环球仲裁评论》报道，仲裁庭系以没有管辖权为由驳回了仲裁请求。具体而言，仲裁庭认为中国投资者在韩国的投资构成“非法投资”。
该案中国投资者于2020年3月18日提交投资仲裁申请（据韩国官方新闻稿），历时四年余，最终未跨过管辖权关，殊为可惜。该案也提醒正在进行跨国投资的中国投资者们，在投资设立时遵守东道国法律对于日后获得投资条约的保护至关重要。
现代多数双边或多边投资条约中均有“合法投资”的要求。以中韩之间的投资条约为例。上述案件案涉的《中华人民共和国政府和大韩民国政府关于促进和保护投资的协定（2007年）》第一条对于“投资”的定义即明确“ ‘投资'一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方在投资时的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产……”其中“依照缔约另一方在投资时的法律和法规”表达即是十分明确的合法投资要求。
在国际投资仲裁实践中，东道国作为被申请人，以申请人“违法投资”因此其投资不应受到条约保护为由提出管辖权抗辩而获得仲裁庭支持的案件并不鲜见，上述中国投资者诉韩国政府投资仲裁一案仅是最新一例。例如，在Metal-Tech v Uzbekistan一案（该案的ICSID案号为ARB/10/3）中，仲裁庭认定投资者在进行投资时实施了贿赂和腐败行为。仲裁庭认为，东道国乌兹别克斯坦对仲裁争议的同意仅限于涉及“投资”的争议，而以色列-乌兹别克斯坦双边投资条约中“投资”的定义仅限于根据国内法进行的投资。由于投资者在进行投资时违背了乌兹别克斯坦的国内法，仲裁庭认定其没有管辖权。
即便投资条约中没有书面文字明确“合法投资”要求，也不排除仲裁庭仍有可能以投资非法为由否定管辖权，逻辑在于：首先，诚实信用（good faith）是普遍接受的国际规则，如果在进行投资时非善意地违背东道国法律进行投资，在投资受损时又要求东道国给予和合法投资一样的待遇，有违诚实信用原则；其次，国际投资仲裁庭管辖权的基石仍然是争议双方即投资者和东道国的同意（consent），投资者在前往东道国投资时即视为其应知晓相关投资条约中的争议解决条款并以作出投资的行为表明同意（或者退一步讲投资者作为申请人最迟在提交仲裁申请时也应视为承认仲裁庭的管辖权），而东道国的同意建立在签订投资条约时，此时东道国的同意只可能是对于合法投资的同意。
在国际投资仲裁实践当中，关于“合法投资”的如下若干问题值得注意。
其一，“合法投资”要求投资者在设立投资时遵守东道国法律，但一般而言在设立投资之后的运转施行过程中如果存在非法行为，该等非法行为不足以否定仲裁庭的管辖权。如在Saba Fakes v Turkey一案（该案的ICSID案号为ARB/07/20）中，仲裁庭区分了在投资进入东道国
时违背法律的行为与在经营业务过程中产生的违法行为，并认为如果投资者在经营过程中违反了东道国国内法律的要求，东道国可以在其国内立法框架内对该投资者采取适当的行动（而不是彻底否定投资者应享有的条约保护）。
其二，“合法投资”并不是要求投资者是“完美受害人”，换言之，即便是在设立投资时存在技术性或微小的违法行为，该等违法行为不足以否定仲裁庭的管辖权。在Tokios Tokelės v Ukraine一案（该案的ICSID案号为ARB/02/18）中，东道国乌克兰试图以投资者的投资在根据乌克兰法律注册过程中存在各种技术缺陷为由，否认仲裁庭的管辖权。仲裁庭并未基于这些缺陷否定投资条约的保护，而是认为“基于这些小错误排除投资保护将与条约的宗旨和目的不一致”。
其三，即便是“非法投资”，也可能基于禁反言、诚实信用等原则而获得补正。就此Arif v Moldova一案（该案的ICSID案号为ARB/11/23）的仲裁庭分析道，“该投资并非基于欺诈或腐败行为。在类似于本案的情况下，时间的推移和双方在互相假定合法性的基础上采取的行动在仲裁庭决定管辖权问题时不能被忽视。”
上述仅是对于国际投资仲裁领域关于“合法投资”的初步介绍。跨境投资无小事，仍以“合法投资”为例，在某些场合，投资者可能是从商业计划出发“善意”规避东道国国内法的规定，但如果该等规避行为在客观上违背了东道国的法律，也完全有可能导致最终投资得不到条约保护的后果。如笔者在近期遇到的一起跨境投资中，东道国为中东某国，该国外商投资法律要求外资持有公司的股权比例不得超过49%，而投资者从商业安排上需要100%持股该公司，如果投资者直接与当地的股东签订51%股权的代持协议，该等51%的股权有可能会被视为是“非法投资”而无法得到条约保护。此前已有案例为证，在Fraport v Philippines一案（该案的ICSID案号为ARB/03/25），仲裁庭认定投资者通过秘密股东协议规避了东道国限制外资持股比例的相关法律，属于没有“依法进行的投资”，仲裁庭缺乏对案件的实体管辖权。投资者应充分理解，跨境投资中专业律师的提示和筹划十分必要。
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