摘要：在股权、不动产或者基础设施的投资项目中，出于不同的商业考虑，初始阶段，投资人和合作方对项目公司共同持股，双方作为股东在项目公司股东会、董事会等内部决策机构层面享有对等表决权，共同管理运营项目公司及项目。项目正常运转时，通常合作方作为实质的“融资人”和操盘方，对项目具有较强的掌控力，但合作方违约或者标的项目出现风险事件时，投资人通常希望调整项目公司层面股东会、董事会表决机制和控制权方案，以增强对项目公司的决策控制。
但上述机制在实际执行中是否都能够顺利落地，值得探讨。本文将结合法律法规、司法实践、业务实践等方面就常见的几种控制权变更的方案及实现方式予以简要阐述。本文分为上下篇，此为下篇。
一、控制权变更的方案选择
方案四：一致行动人协议
一致行动人协议为常见的交易安排，具有双重法律属性：是一种特殊合同，但其不仅具有合同法上的效力，还因影响公司治理结构而考虑公司法方面的约束。其合同属性体现在，遵循合同法的一般规定，包括缔约能力、意思表示真实性等；其公司法属性体现在，协议通过影响股东表决权的行使，间接影响公司治理和决策，因此应该受到公司法的规范。
一致行动协议的实际履行是确保合同目的得以实现的关键救济方式，守约方通常更关注合同的履行而非金钱赔偿。一致行动协议能够直接实际履行的前提是其具有组织法效力，即能够约束公司（例如支持公司强制归票）及其他非缔约股东。
从司法实践来看，通常情况下，人民法院不会否认一致行动协议的效力，难点主要关于当事人违约后，守约方如何获得救济的问题。
部分人民法院支持公司强制归票，典型案例为张国庆、周正康公司决议撤销纠纷案 1。部分人民法院则认为公司不能强制归票。例如，在穆乐民、宋飚等与冯汝章合同纠纷案 2中，浙江省杭州市西湖区人民法院认为：“协议建立在各方信任基础上，一致行动应建立在协商一致的基础上，协商不一致的应允许表达个人意愿。协议应允许当事人退出，退出造成他方损失的，按照约定赔偿损失”，认为原告要求继续履行一致行动协议在法律上或者事实上不能履行，也不适用强制履行。
由上，人民法院通常不会否认一致行动协议的效力，难点主要关于当事人违约后，守约方如何获得救济的问题。如拟签署一致行动人协议，建议由全体股东共同签署一致行动协议（或者股东会决议，或者取得前述文件的类似效果），将项目公司作为协议签署方并通过股东会审议，以期在将来发生争议时，说服争议解决机构一致行动协议或其他相关协议属于全体股东对章程的修改。此外，可以考虑在协议中约定合作方违约的情况下投资人及项目公司有权强制归票，增加具体操作规定，如统计票数的方式。
二、控制权变更方案在法律文件中的落实
公司层面通常法律文件为公司章程、股东协议或股东会决议。
根据《公司法》第六十六条、第七十三条规定，有限责任公司股东会、董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。据此，项目公司可以在章程中规定股东会、董事会的议事方式和表决方式。实操中，基于公司章程对外和公示的特点，并考虑章程备案等实际原因，将表决权委托、一致行动、变更董监高等特殊安排体现在章程中的情况并不常见，多数体现在股东协议、股东会决议中。
根据目前司法实践，总体而言，在股东协议、公司章程、股东会决议冲突的时候，存在以公司章程为准、以股东协议为准和“内外有别”的不同裁判观点。部分人民法院认为不能以股东之间签署的协议取代公司章程，部分人民法院则会结合协议、股东会决议与章程的签署时间，以及签署主体、所涉事项综合判断、探究股东真实意思，适用反映股东真实合意的约定。
相关案例情况如下：
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序号 |
案件案号 |
审理法院 |
基本案情 |
裁判观点 |
观点 总结 |
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1 |
（2020）湘12民终383号 |
湖南省怀化市中级人民法院 |
润泰公司股东韩道政、张光雄、龙登钰签订《投资经营协议》，其中第十四条特别约定：非因韩道政的职务行为造成公司的重大经济损失，公司存续期间，公司均由韩道政担任法定代表人，但韩道政不能以法人代表身份阻拦公司的重大决策或索取财务。 润泰公司召开股东会议，参加会议人员包含登记股东韩道政、张光雄、龙登钰，会议议事表决的事项包含罢免韩道政的法定代表人及公司执行董事及经理职务，同时提议选举张光雄为公司执行董事及经理职务等。会议以韩道政反对、张光雄和龙登钰同意的多数同意票形成了决议。 |
公司章程是规范公司组织及行为的基本规则，是公司所有人员必须遵守的规章制度。韩道政、张光雄、龙登钰签订的《投资经营协议》属公司出资人协议， 该协议仅对润泰公司出资人韩道政、张光雄、龙登钰有约束力。即便张光雄、龙登钰违反该协议的约定，韩道政应依据该协议要求张光雄、龙登钰承担违约责任，但 不能以股东之间的《投资经营协议》取代公司章程。 |
公司章程和股东协议不一致的，以章程为准。 |
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2 |
（2020）沪02民终782号 |
上海市第二中级人民法院 |
摩洛公司及其股东李安林、实泽公司签订《投资协议》，约定了李安林、实泽公司投资摩洛公司后，公司的治理机制等事项。 李安林认为，《投资协议》中关于公司治理机制的内容已经转化为公司章程中的解散事由，对协议各方均有约束力。摩洛公司的治理机制已遭严重破坏，导致公司经营困难，继续存续会使股东利益受损。故李安林有权要求解散摩洛公司。 |
《投资协议》虽为摩洛公司各股东在股权变更登记前共同签署所作的真实意思表示，但本案中，李安林主张解散摩洛公司的理由是否成立，应当依据其成为摩洛公司股东后的公司章程规定、《中华人民共和国公司法》及其相关司法解释的规定为据作出判定。经事实审查，摩洛公司并未将当事人违反《投资协议》，致使投资目的无法实现作为解散公司的事由在公司章程中作出规定。《投资协议》仅为投资各方在成为公司股东前的内部约定，而 公司章程在行政管理部门登记备案时起即具有对外公示效力，在《投资协议》约定内容未明确载入公司章程的情况下，投资方成为公司股东后，应首先受到公司章程和《中华人民共和国公司法》规定的约束，而《投资协议》的约定并不当然与章程具有相同的效力，故股东不得以其他股东违反《投资协议》为由作为主张解散公司的依据。 |
股东协议约定的解散事由需要在章程中规定，才符合“章程规定的解散事由”。 |
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3 |
（2013）沪二中民四（商）终字第851号 |
上海市第二中级人民法院 |
曾奕、李春友、王淳、陈宗岳签订《产联电气增资扩股事宜股东协议》及补充协议，约定曾奕、李春友享有任命公司执行董事或成立董事会时任命公司董事长等特别权利、表决权的行使等内容。 李春友、王淳、曾奕召开产联公司股东会，形成决议如下：……2、解除曾奕的股东资格；3、免去曾奕董事的职务…… 曾奕认为股东会决议及董事会决议的内容违反法律及公司章程，请求法院撤销。 |
曾奕作为产联公司创始股东的特别权利有两份增资扩股补充协议，以及两份新股东增资扩股决议为证，各股东均在该两份新股东增资扩股决议中予以签名。故，曾奕享有的特别权利属于全体股东的合意及真实意思表示，应予保护。 至于章程中究竟有无“股东另有协议约定的，按照股东协议的约定行使表决权及否决权”的条款内容，本院认为，即便章程中缺少前述约定内容，也不能即据此否定曾奕的特别权利……无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示…… 只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违反法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力……故曾奕的特别权利应属合法有效，并当然适用于股东会职权。故涉案股东会决议的内容因违反上述股东间的协议而应当予以撤销。 |
全体股东签署的股东协议，效力高于公司章程、股东会决议。 |
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4 |
（2018）川01民初2056号 |
四川省成都市中级人民法院 |
文轩商业公司各股东签署《增资协议》，约定了增资款项及期限，后续相继签署了公司章程和形成股东会决议，对于增资款缴纳时间均作出了不同约定。 股东新华文轩公司主张应按照《增资协议》及章程的约定方式和期限完成出资。 |
就出资金额、出资方式和出资期限问题，文轩商业公司各股东先后形成了多份股东协议（包括决议）、章程及修正案。 在前后股东协议的内容不一致、股东协议与公司章程产生冲突时，应依照处理公司纠纷中“内外有别”的原则，探究股东真实意思，适用反映股东真实合意的约定。 2013年4月15日各股东形成的《第五次股东会会议决议》表明各股东一致同意对《增资协议》及2012年5月29日公司章程约定出资事项作重大变更。关于都视公司和王鹏出资事宜应以《第五次股东会会议决议》约定为准。 |
遵循“内外有别原则”，适用反映股东真实合意的约定。 |
由上，控制权变更方案可以体现的法律文件通常包含公司章程、股东协议或者股东会决议。考虑到法律法规并无禁止，笔者认为可以在章程中规定相关安排，或者提前经有效程序出具股东会决议备用。如果不在章程、股东会决议中体现，建议由全体股东共同签署相关交易文件，将项目公司作为协议签署方并通过股东会审议。特别的，对于更换董监高或者董事会变更为执行董事的安排，其更换和重组本身是依靠项目公司有权机关的会议和股东表决等公司治理程序完成的，因此，该事项可以与控制权变更方案的调整安排合并约定。
三、结语
合作方发生违约事件时，如何通过控制权变更实现投资人对项目公司及项目的决策控制，并无单一或最优的方案。在初始交易结构设计时，投资人需要结合法律法规和司法实践、项目情况、商务安排等方面综合研判。如果涉及多层架构，还需要同时考虑上下层级表决机制的安排和联动性。
Footnotes
1 案号为：（2017）赣民申367号。
2 案号为：（2018）浙0106民初3961号。
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