Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 (Rec. núm. 289/2018)

En los supuestos en que la Administración Tributaria descubre la realización de unas ventas no declaradas debe regularizar el IVA y, a tal efecto, cabe cuestionar si dicho impuesto debe incrementar el importe de la contraprestación percibida por el sujeto pasivo o, por el contrario, debe entenderse incluido en la contraprestación recibida.

Para la resolución de esta controversia es fundamental conocer el contenido de las directivas y jurisprudencia comunitaria, en la que tiene especial relevancia la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013, asuntos acumulados C‑249/12 y C‑250/12, caso Tulicã y Plavoþin. En esta sentencia se había puesto de manifiesto que, en los casos de realización de compraventas sin mención al IVA, la Administración no puede incrementar el importe de la contraprestación con la cuota del IVA devengado, al menos en los países en los que el Derecho nacional no permite al vendedor repercutir al adquirente dicha cuota. El fundamento de esta decisión es que la aceptación de este incremento supondría una carga tributaria sobre el vendedor (al no poder trasladar la cuota al adquirente), lo que vulneraría el principio de que el IVA es un impuesto sobre el consumo que debe soportar el consumidor final.

Por todo ello, el Tribunal Supremo concluye que para la determinación de la base imponible del IVA ha de considerarse incluido dicho impuesto en el precio pactado cuando concurran las siguientes circunstancias: (i) las partes establezcan el precio de un bien sin ninguna mención al IVA; (ii) el vendedor de dicho bien sea el sujeto pasivo del impuesto devengado por la operación gravada; y (iii) dicho vendedor carezca de la posibilidad de recuperar del adquirente el IVA reclamado por la Administración Tributaria.

Recordemos que en España la regularización de cuotas no repercutidas puede dar lugar a su posterior repercusión al adquirente, siempre que se cumplan determinados requisitos entre los cuales está que no se aprecie fraude. Si hablamos de ventas "ocultas" lo más posible es que haya una conducta fraudulenta, pero no necesariamente.

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