中国公司控制权之争系列分析——董监高任免规则

1. 优化董事任免规则

(1) 调整董事会人数

新《公司法》对有限责任公司、股份有限公司董事会人数要求进行了调整。一方面，新《公司法》将有限责任公司董事会人数要求由过去规定的"三人至十三人"lviii调整至"三人以上"lix，取消了有限责任公司董事会人数的上限。另一方面，新《公司法》将股份有限公司董事会人数要求由过去规定的"五人至十九人"lx，调整至和有限责任公司董事会人数要求一致，即"三人以上"lxi，在取消人数上限的同时降低了人数的下限。这些修改可以帮助有限责任公司和股份有限公司根据实际需求组建董事会。取消董事会人数上限也有助于中小股东获得董事会席位，参与公司治理。

(2) 明确董事的无因解任

新《公司法》实施之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（" 《公司法解释五》"）第三条lxii对股东会无因解任董事进行了规定，并规定了董事因职务被解除有权就相关补偿问题提起诉讼的权利。

新《公司法》在第七十一条lxiii将股东会无因解任董事制度上升为法律，规定了股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效；但是，无正当理由在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。这一新增规定进一步明确了股东会有权通过决议解任董事的法定权利，并且决议作出之日即发生解任的法律效力。需要注意的是，尽管股东会可以无因解任董事，相关股东会决议也必须是有效决议，避免违反法律、行政法规、公司章程的规定，避免出现股东会决议效力瑕疵。

同时，为平衡无因解任可能对董事造成的损失，若在董事任期届满前无正当理由解任该董事的，该被解任的董事有权直接依据上述新《公司法》第七十一条向法院起诉要求公司赔偿。

2. 提供监督机构多元化选择

新《公司法》对公司治理结构中的监督机构进行了优化调整，为公司治理提供了多样灵活的制度选择。

(1) 全面引入审计委员会制度

对于有限责任公司而言，根据新《公司法》第六十九条lxiv，可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权，不设监事会或者监事。需要注意的是，因新《公司法》第七十六条lxv规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，而行使监事会职责的审计委员会就是要监督执行公司事务的董事和经理，因此执行公司事务的董事理论上不能作为有限责任公司审计委员会的成员。

对于股份有限公司而言，根据新《公司法》第一百二十一条lxvi，可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权，不设监事会或者监事，且审计委员会成员要求三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务。需要注意的是，鉴于审计委员会的监督功能，组成审计委员会的董事不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。

对于股份有限公司中的上市公司而言，根据新《公司法》第一百三十七条lxvii、并结合《上市公司治理准则（2018修订）》第三十八条lxviii、《国务院关于实施<中华人民共和国公司法>注册资本登记管理制度的规定》第十二条lxix，上市公司审计委员会属于上市公司董事会必须设立的专门委员会。

对于国有独资公司而言，根据新《公司法》第一百七十六条lxx，也可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。需要注意的是，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四条lxxi，国有独资公司仅指政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资公司，而不包括上述单位及国有独资企业直接或间接合计持股100%的国有全资公司。

(2) 允许满足条件的公司不设监督机构

新《公司法》允许规模较小或者股东人数较少的有限责任公司经全体股东一致同意，可以不设监事lxxii，进一步降低公司治理成本。当然，新《公司法》仍然要求规模较小或者股东人数较少的股份有限公司在不设置监事会和审计委员会的情况下，至少设置一名监事行使监事会职权lxxiii。

(3) 总结：各类公司监督机构选项

3. 全面开放经理职权

新《公司法》实施之前，我国公司法除赋予董事会和公司章程对经理职权范围方面的话语权之外，还以列举方式规定了经理的法定职权lxxv，比如主持公司的生产经营管理工作、组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员等。

新《公司法》删除了经理的法定职权，将经理的职权完全交由公司章程和董事会决定lxxvi，为公司和股东自由配置公司内部分工提供了保障。

4. 完善法定代表人任免规则

(1) 扩大法定代表人选任范围

新《公司法》实施之前，我国公司法将法定代表人的人选限定为董事长、执行董事或经理lxxvii。新《公司法》实施后，其第十条规定，"公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。"也就是说，除了经理可担任法定代表人的规定未作调整之外，法定代表人的任职人选不再仅限定于该人选在公司治理结构中的特殊董事身份，而更多强调了有资格担任法定代表人的董事在公司中发挥的实际功能——即，代表公司执行公司事务、切实参与到公司管理。这一规定使得法定代表人的选任范围得以扩大，法定代表人除经理外可能是任何代表公司执行公司事务的董事，更加契合公司对于法定代表人这一重要角色的需求。

(2) 新增法定代表人辞任和补任规则

新《公司法》第十条新增了法定代表人辞任和补任的期限要求："担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人；法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。"

上述规定中的"辞任"，不仅应包括法定代表人请求辞任的情况，也应解释为包括公司对法定代表人解除任命的情况。同时，为了确保公司稳健经营，维护公司业务、管理的连续性与合法合规性，尽可能避免公司、股东、投资人、债权人等相关主体的利益遭受影响，新《公司法》第十条lxxviii要求限定时间内公司必须确定新的法定代表人。如果公司没有在法定期限内确定新的法定代表人，原法定代表人可以起诉要求公司办理涤除法定代表人职务的变更登记，实践中法院可能在支持上述涤除职务变更登记请求的同时，判决公司在限定时间内履行相关程序推举新的法定代表人并完成相应变更登记。lxxix

(3) 明确变更登记由新任法定代表人签署

在新《公司法》实施之前，关于法定代表人变更登记申请书由谁签署的问题。2016年修订版《中华人民共和国公司登记管理条例》（行政法规，现已废止）曾经在第二十七条明确要求公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书——这意味着法定代表人变更作为公司变更登记事由之一，应当由原法定代表人签署变更登记申请书。之后，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（行政法规）替代《中华人民共和国公司登记管理条例》，并删除了上述第二十七条的规定，但仍然在《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第二十五条规定公司法定代表人如果任职期间发生了不得担任法定代表人的情形，应当向登记机关申请变更登记。

然而，《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第三十三条lxxx却明确规定公司更换法定代表人由新任法定代表人签署变更登记申请。尽管，《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》的效力层级相较前述规定略低，为部门规章。

基于上述，在新《公司法》实施之前，部分登记机关要求法定代表人变更登记申请书需要由公司原法定代表人及新法定代表人一并签署。然而，由于实践中大量存在原法定代表人不愿意签署变更登记申请书的情况，进而导致法定代表人变更程序可能难以进行。

为解决上述难题，新《公司法》在第三十五条lxxxi增加规定，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署，这一新增规定有效破除了法定代表人变更登记难题，也与《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第三十三条的规定相呼应。

5. 结语

新《公司法》下的董监高及法定代表人任免规则亮点突出，精彩纷呈：在董事任免方面赋予了公司更大的自由度，取消董事人数上限也能够在一定程度上鼓励中小股东提名董事积极参与公司运营；单双层公司治理结构并行，监事会/监事在满足特定条件下不再是公司必备的治理机关，进一步降低公司治理成本；全面放开经理职权，将经理的职权交由公司章程和董事会决定，突出董事会中心主义；完善法定代表人任免规则，为法定代表人的顺利更替提供法律支持。总之，新《公司法》下董监高及法定代表人任免规则的亮点和变化进一步推进了中国公司治理发展的进程、为公司"个性化"定制符合自身发展需要的公司治理结构在法律方面提供了更大的空间，也为公司控制权争夺提供了更多的路径选择。

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