法律根本上是说理，说理离不开论证。法律论证就是通过合乎逻辑、事实或理性的方式，来证明司法决定和法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。现有法理学界中"法适用的一般原理"的相关内容中，"法律发现理论"和"法律论证理论"是法律哲学中两个重要的流派，它们探讨了法律实践和理论中的不同方面。上述两种理论中的一些法律逻辑及观点，对笔者在实际的专利代理 工作中遇见的一些问题具有启发意义。
"法律发现理论"和"法律论证理论"简介
"法律发现理论" 认为：法律人获得法律决定或判断的事实过程，这一过程受到心理因素和社会因素等法外因素的主导。所谓的心理因素与社会因素主要是指法律人的直觉、偏见、情感、利益立场、社会阶层、价值偏好等。
"法律发现理论"将司法裁判的过程理解为结论先行的事后包装过程，即法律人先根据自身的直觉和偏好得出结论，然后再寻找法律规范对该结论进行"合法性包装"。换句话说，在这个过程中，法律规范对该结论并不起决定作用 1。
"法律论证理论 "认为，法律人必须要对其所作的决定或判断提供尽可能充足的理由支持；换言之，要保证作为结论命题的决定或判断是推理或论证的结果。
"法律论证理论"强调法律人的法律决定应当具有非个人化的合法性与合理性理由，即理由优先于结论、过程优先于结果，法律人的直觉和偏见对法律决定只能起到有限的影响，真正对法律决定起到决定作用的是法律规范 2。
"法律发现理论"与"法律论证理论"代表对司法过程的两种认识角度，前者强调司法裁判的事实性，后者强调司法裁判的规范性（即理性），二者是对同一个过程的不同描述 3。
"法律发现理论"和"法律论证理论"在专利相关工作中的启发意义
- 企业创新角度
从企业创新角度出发，基于"法律发现理论"，企业在进行专利申请时，要尽量避免这一过程受到集体利益等主观因素的主导。如果企业拟申请的技术是通过自身努力研发得出的，这固然会给企业申报专利以较大信心，但并不代表就一定可以获得专利授权，毕竟在先研发相同技术的其他企业可能已经抢先进行了专利申请。此外，也要尽量避免认知偏见对于企业申报专利的不利影响。在企业生产中，有些被认为稀松平常的技术也可能存在专利申请价值，不能只依靠主观认识来评价一项技术的专利申请前景。
基于"法律论证理论"，企业在委托代理机构进行专利申请时，提供给代理机构的技术资料（包括但不限于技术交底书及图纸等），要经过企业内部严谨的检查、技术讨论和技术验证，尽量避免将错误的设计及参数等资料提供给专利代理师，以免对拟申请的技术方案造成误导；不能将明知无法实现的技术提供给专利代理师并坚持申请；同时，在对技术效果的描述及重大进步的说明中，企业要对其所得的结论提供尽可能多的数据及资料支持，要保证提交申请的技术的重大进步是经过严谨的技术推理或论证而得出的结论，从而增加未来说服审查员的概率，提高申请的授权概率，并有效降低被认定为"非正常专利申请"的风险。
- 审查员审查工作角度
从审查员的审查工作角度出发，基于"法律发现理论"，专利审查员在对一项专利申请的实用性、新颖性和创造性等进行判断的过程中，应尽量避免个人心理因素和社会因素等法外因素的主导；可以相信直觉，但不可尽信直觉，要尽量避免受到认知偏好、价值偏好和生活情感波动的影响。
基于"法律论证理论"，审查员在代表国家知识产权局发出法律文件（包括但不限于审查意见通知书和补正书等文件）时，要对其所得的决定或判断提供尽可能多的论据支持；换言之，要保证作为结论命题的决定是推理或论证的结果，从而使得申请人及公众等多方更加信服，推动专利审查工作稳中向好发展。
例如，在创造性审查中，一般采用"三步法"来判断申请的技术方案是否具有创造性。其中，关于现有技术是否给出技术启示，由于作出判断者的知识储备、研究能力以及个人认知必然存在差异，这些因素都不可避免地会影响判断结果，导致创造性判断从整体而言存在主观性和不确定性 4。因此，基于"法律论证理论"，审查员在采用"三步法"进行创造性评价时，要做到适用法律正确、事实认定清楚、引入的证据（例如对比文件及公知常识证据）符合相关规定、说理充分且结论明确；在与相关案件的代理师或申请人进行电话沟通时，要尽量清楚表达自己的思考过程、判断过程及相关依据，尽量避免在不进行充分举证的情况下直接表示"认为权利要求保护范围过大，需要缩小""认为结构简单，所以不具有授权前景""认为属于本领域技术人员的公知常识，所以不具有授权前景"等。
简而言之，审查员在对发明的创造性进行判断时，必须以事实为依据，以法律为准绳，充分重视专利申请人的意见陈述，并给予充分回应；针对申请人可能存在的疑问或争议之处，应进行有准备的说理，使专利审查意见达到"说理充分且清楚"的基本要求，以便申请人及专利代理师明白、理解且信服 5。
下面笔者将根据" 法律发现理论 "和"法律论证理论"的核心观点，结合实际案例浅析二者在实际办案中对审查员产生影响的具体差异。
例如，对于一项新技术的 专利申请，基于"法律发现理论"，审查员A可能因为对这项技术存在个人偏见（比如认为这项技术结构简单且较为常规），在初步了解案件情况后，就形成负面判断。接着，审查员A在后续的检索和审查过程中，就会有意无意地寻找支持其初步判断的证据，而忽视或不重视与其判断相反的证据。最终，审查员A可能会驳回这项专利申请，理由是技术方案缺乏创造性或新颖性。
与此同时，对于同一案件，审查员B则严格按照"法律论证理论"的要求来处理，首先进行全面检索，然后客观分析检索结果，理性地确定该申请的技术方案与现有技术的区别，并基于这些区别来客观评估技术方案的创造性。在整个审查过程中，审查员B努力排除个人的直觉和偏见，确保每一判断都基于充分的法律依据和证据支持。最终，即使审查员B也认为这项专利申请缺乏创造性，这个结论也是基于客观证据和法律规范的理性分析，而非只依靠个人的主观判断。
可以看出，在实际审查过程中，在"法律发现理论"的影响下，案件的审查过程可能更加依赖于审查员的直觉和个人经验，而缺乏系统的证据收集和分析，从而导致审查结果的公正性和客观性受到质疑；而在"法律论证理论"的指导下，案件的审查过程会更加强调证据的全面性和分析的逻辑性，确保每一步决策都有充分的论据支持，其结果也更容易获得公众的信任和认可。笔者认为，正确的做法应该是结合上述两种理论各自的优点，既要考虑法律规范的适用性，也要注重审查员的主观能动性，以确保案件处理的公正性和合理性。
从专利代理师的工作角度出发，基于"法律发现理论"，代理师在对一项专利申请的授权前景、实用性、新颖性和创造性等进行判断的过程中，不能仅仅依靠直觉和经验，不能先入为主地仅因认为技术方案较为简单就下否定结论，更不可以固执己见，在认为技术方案不适合申请或不想代理此专利的主观心理作用下，寻找法律规范对不建议申请的结论进行"合法性包装"。换言之，专利代理师可以相信自身从业经验，但不可"唯经验论"和"唯资历论"。
基于"法律论证理论"，专利代理师在给出建议及撰写相关法律文件时，应当具有非个人化的合法性与合理性理由，保证理由优先于结论和建议，论证、思考及讨论的过程优先于结果，以法律规范为标准，训练灵活的法律思维进行思考。
另外，"法律论证理论"也强调理性对话和协商的重要性，这也启发专利代理师在撰写申请文件时要与申请人和发明人进行充分的技术沟通和讨论，在答复审查意见时要与审查员进行充分的沟通和讨论，以理性的论证及充分的举证来支持自己的观点。同时，专利代理师提出的观点要经得起推敲和质询检验，无论是文字说明还是口头说明，均应当清晰且逻辑严密。
笔者在实际专利代理工作中发现，很多客户在收到审查员的 驳回意见 后，通常会认为该审查员的驳回判断为"擅断"或"武断"，认为一个案件只由一个审查员审查的安排不甚合理。笔者曾多次向申请人解释，国家知识产权局每年会收到上百万件专利申请，对于每件专利申请都按照审判法庭组成三人以上合议组的形式由多个审查员同时对一件专利申请进行审查，是不现实的。同时，在申请人客户收到驳回决定时，笔者通常会与多个专利代理师一起重新审阅该案件的整个审查过程，判断审查员在审查过程中是否尽职尽责及其审查意见是否合理，以给出是否申请复审的建议。
笔者由此产生疑问：在实际的专利审查工作中，审查员初步评估一项技术方案后，如果其先入为主地认为这项申请不太可能获得专利授权，则可能会在之后进行的文献检索中寻找支持这一观点的证据；一旦找到与申请特征相似或相关的对比文件，审查员可能会断定这些特征已经被公开或者由对比文件提供了相关启示；而那些在检索中未被发现的特征，则可能被审查员认为是常规技术手段或对于本领域技术人员是显而易见的。通过这种操作，审查员为自己负面的初步判断提供了所谓的"合理性包装"，从而得出了申请无法获得授权的结论。这种做法能够显著减少审查员进行全面检索和综合各种理由来推导得出结论所需的时间，从而提高审查效率。
那么，如何有效避免上述情况的出现？结合"法律论证理论"和"法律发现理论"，笔者认为，可以采用内部监督和外部监督并行的方式。
所谓"内部监督"，针对的是国知局及各个审查中心的内部监督，即监督审查员是否在案件审查过程中进行了详细检索和详尽举证，推动自身不断审视和调整自己在先产生的结论，并为自身得出的结论提供尽可能充足的理由/论据支持。
退一步来说，即使审查员进行了"结论先行，事后包装"，详细检索和详尽举证也会使结论更具有说服力，从而减少争议。同时，"内部监督"还可以包括平行审查，即抽取一件申请，让两名互不知情的审查员同时进行审查，对照两名审查员的检索结果及最终结论，这样不仅可以利用对比的方式实现有效监督，还可以通过帮助审查员相互查缺补漏、促进提高。
所谓"外部监督"，除了现有的复审程序外，另一种可行方式为公开反映审查员审查过程中的相关文件，并建立公众监督及评价平台。专利审查过程的透明，能够保证审查员行使权力的过程和结果公开，让违规行为无处藏身。
另外，"法律论证理论"认为，论证存在一个著名的解释学难题，即"明希豪森—三重困境" 6，如果不能走出上述困境，论证的说服力就会大打折扣。笔者认为，在专利审查过程中，尤其是审查员撰写审查意见通知书以及专利代理师答复审查意见通知书的过程中，如果审查员和专利代理师可以达成一个针对争议点应当举证到何种程度的共识，则会使得双方的论证说服力均明显提高，不仅保证双方正当言说的权利，还可以在参与论证者"无话可说"时果断终止论证、达成共识或决定，进而保障论证过程理性、严肃且高效地进行，使得专利审查不至于烦琐和拖沓。
Footnotes
1 马峰.理论法专题讲座[M].北京：中国石化出版社，2024：56-57.
2 马峰.理论法专题讲座[M].北京：中国石化出版社，2024：56-57.
3 马峰.理论法专题讲座[M].北京：中国石化出版社，2024：56-57.
4 尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011.
5 刘时雄，黄彬，王青伟 等.浅谈三性审查意见的说理要求[J].电视技术，2012，36（S2）.
6 罗伯特·阿列克西 著.舒国滢 译.法律论证理论[M].中国法制出版社，2002：221.
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