一、问题的提出
根据《企业破产法》第二十五条之规定，管理人职责中的一项重要法定职责是"代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序"。对于破产受理前已经开始尚未结束的诉讼程序、破产受理后新发起的诉讼程序（以下统称"破产衍生诉讼"），姑且不论债务人或管理人在破产衍生诉讼中的原被告或第三人身份，管理人均有职责代表债务人或以自己名义参加该等衍生诉讼，以尽到管理人勤勉尽责之要求。
关于破产衍生诉讼的案件数量、难度及代理手续提交等情况，《企业破产法》施行以来随着破产衍生诉讼的广泛存在、审理法院的大量审判经验积累，多有论及破产衍生诉讼中法院管辖的确定、案由的确定、管理人诉讼地位的选择、裁判文书的规范表述、诉讼时效认定及诉讼费交纳等常见问题，部分地区法院及管理人协会也陆续出台一些指导性意见，以统一地方破产审判中对上述问题的裁判标准。但鲜有提及破产衍生诉讼中管理人对于诉讼案件调解权限的讨论。
众所周知，调解（包括广义的庭外和解）是我国诉讼案件处理的一种非常重要的办案和结案方式，调解相较于判决具有不可替代的功能性作用，更能体现司法定分止争的功能、实现三个效果的有机统一。那么，破产衍生诉讼作为一类特殊的诉讼案件，调解方式能否以及应否引入破产衍生诉讼处理、管理人参与破产衍生诉讼可否调解以及调解权限的边界问题，对于破产衍生诉讼依法高效审理、公平保证全体债权人以及债务人合法权利，是一个值得关注的现实问题。
二、基本观点：调解方式可以且应当适用于破产衍生诉讼的处理，但应从实体和程序两方面做严格规制
关于管理人在破产衍生诉讼中能否参加调解、人民法院在审理破产衍生诉讼中能否以《民事调解书》方式结案的问题，现行企业破产法及司法解释并未作禁止性规定。部分地区法院和管理人协会出台了一些涉及破产衍生诉讼的指导意见，其中对于管理人的调解权限问题略有涉及。
如：四川省高级人民法院《关于审理破产案件若干问题的解答》第二条第10点："管理人参加民事诉讼、仲裁调解的，应特别注意管理人的权限范围。管理人对事实的自认以及承认、变更、放弃诉讼请求，应有相应的事实依据和法律依据，不能超越职权，不得损害全体债权人利益。对于诉讼案件，必要时人民法院可予以释明，对不适合调解的案件，原则上不进行调解，比如破产债权确认之诉，人民法院要慎重使用以调解书确认债权的方式。如管理人在诉讼过程中对原未认可的破产债权予以认可时，人民法院可在释明后由原告撤诉，通过管理人修改债权表后重新提交债权人会议核查。"
再如：重庆市第五中级人民法院破产审判庭《关于破产衍生诉讼案件若干问题的解答（一）》第14点："衍生诉讼是否可以调解结案？答：因为破产程序的特殊性，往往涉及广大债权人利益，除非取得债权人会议的授权或者同意，否则不适用调解方案结案"。上述地方性规定实际上也契合笔者的基本观点，即：破产衍生诉讼一般以判决、裁定方式结案为原则，以调解方式结案为例外。
此外，可以作为例证观点的有南京市中级人民法院、南京破产法庭破产审判专家学者也提出随着破产案件数量的不断增加，破产衍生诉讼案件数量激增，给法院审判造成巨大压力，也严重影响破产案件审理的效率，建议针对破产衍生诉讼引入纠纷多元化解机制，方式包括纠纷调解预防、示范诉讼化解、繁简分流审理、行业协会标准指引等。 1此外，上海破产法庭针对破产衍生纠纷数量持续居高不下、影响破产案件审理效率的突出问题，就破产衍生诉讼中群体性纠纷类型同质化、矛盾突出的特点，积极开展破产衍生诉讼源头治理，出台了《关于探索破产衍生诉讼诉源治理积极引导示范诉讼的工作方案（试行）》。
因此，笔者认为在符合实体和程序两个层面规制要求的情况下，管理人应勇于担当，既不越位也不缺位，合法合理参与破产衍生诉讼调解，以勤勉尽责。
（一）管理人在以自身名义或代表债务人诉讼中可以合法、合理适用调解方式解决破产衍生诉讼纠纷
管理人以自身名义直接提起的诉讼类型主要包括管理人破产撤销权诉讼、确认债务人行为无效诉讼、确认债务人抵销行为无效等诉讼。以债务人作为当事人、管理人代表债务人诉讼类型主要包括破产债权确认诉讼、取回权诉讼、对外清收债权诉讼、追收未缴出资和追收股东抽逃出资等诉讼。 2管理人在上述纠纷的处理中，除部分以确权（包括确认物权和确认异议债权）为诉讼请求的特殊诉讼外，其他诉讼类型案件管理人可以在符合调解条件的情况下，适用调解方式处理。
（二）管理人参与诉讼调解应从实体和程序两个层面严格规制
管理人以自身名义提起诉讼、代表债务人诉讼中，管理人实际上权限是相当大的，管理人代理衍生诉讼案件的法律结果直接影响广大债权人及债务人的切身利益，所以破产法的理论和实践始终强调管理人在整个破产程序中的勤勉尽责要求。据此，笔者认为管理人履职参加破产衍生诉讼调解的过程中，应遵循实体和程序两个层面的严格规制。概而言之，实体层面的规制原则是调解方案应有利于破产财产的增加（包括减损）兼顾效率，程序层面的规制原则是调解方案应视情况取得相应批准和授权。
三、管理人参与调解的实体层面规制
管理人在破产衍生诉讼中参与调解，根据债务人诉讼身份、管理人直接诉讼、特殊诉讼请求类型等不同，调解权限边界的实体层面规制应遵循以下规则。
（一）管理人直接作为原告诉讼、债务人作为原告管理人代表诉讼：以最大限度增加破产财产为基本遵循
无论是破产清算、还是重整亦或是和解，究其根本还是在合法前提下尽可能增加可供分配的破产财产、提高破产债权的清偿率和清偿效率，实现债权人的公平清偿和债务人合法权利的保护。在作为原告参与破产衍生诉讼中，管理人应同时考虑案件的胜负可能、胜诉后执行到财产纳入破产财产的可能，综合评判是否调解以及调解方案的制定和出具，以期最大限度增加破产财产，但切忌无理由放弃债权。比较典型的情形比如管理人代表债务人诉讼股东追收未缴出资，经查股东事实上已无履行出资能力或在执行阶段已经执行终本，案外人自愿债务加入履行该股东部分出资义务的，管理人可以视情况在诉讼阶段调解或执行和解。再比如管理人代表债务人诉讼清收对外债权，该债权存在诉讼时效已届满、保证期间已经过等法律上的行权障碍，债务人的债务人提出可以部分履行，管理人可以视情况参与调解以实现部分债权回收。这些做法都是符合最大限度增加破产财产的基本原则，体现管理人勤勉尽责，而非拒绝调解、法院判决败诉或执行不能。
（二）管理人直接作为被告诉讼、债务人作为被告管理人代表诉讼：以最大限度减损为基本遵循
在作为被告参与破产衍生诉讼中，管理人也应站在被告应诉的角度考虑案件的胜负可能、败诉后债权人财产被执行或参与分配影响全体债权人清偿率的可能，综合评判是否调解以及调解方案的制定和出具，以期最大限度实现减损，但切忌无理由认可债务。比较典型的情形比如破产程序期间产生的共益债务诉讼，在事实清楚、证据确实充分的情况下，共益债务的债权人提出可部分清偿的调解方案，管理人可以视情况参与调解以实现部分减损的效果，这样的做法也是符合最大限度为债务人减损的基本原则，而非拒绝调解、法院判决败诉后作为共益债务全额从破产财产清偿。
（三）作为第三人诉讼：以不损害破产财产为原则
债务人有时也会作为第三人参加到诉讼中，此处指的第三人诉讼是指债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼，债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼相当于共同原告身份，上文已述。债务人作为无独三参加诉讼比较典型的情况比如破产程序开始后、债权人已向管理人申报债权，债权人起诉案涉债务的连带保证人、列债务人为第三人，该诉讼中如债权人与连带保证人达成还款调解方案，债务人作为第三人，连带保证人的调解还款不损害破产财产，管理人作为第三人代表诉讼宜同意，但应充分关注该情形下债权人在连带保证人处的受偿与债务人破产财产受偿之间的衔接，避免重复清偿。
（四）特殊诉讼请求案件：不宜采取调解方式结案
破产衍生诉讼中有一些较为特殊的诉讼请求类型案件，管理人是不宜参与调解、人民法院也规避通过调解方式结案。比较典型的情况比如所有权确认之诉，管理人不宜代表债务人与债权人就某财产的所有权归属通过调解方式进行确认；再比如破产撤销权诉讼，管理人依职权对发现的破产程序前进行的偏颇性清偿发起的撤销权诉讼，也不宜通过调解方式处理。
四、管理人参与调解的程序层面规制
《全国法院破产审判工作会议纪要》指出："管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者。"管理人由人民法院依法指定，接管债务人企业、清产核资、公平清偿破产债权、依法维护债务人合法权利。债权人会议由全体债权人组成，《企业破产法》第六十一条规定了债权人会议的职权，实际上导致破产财产增加或者减少的行为都会直接影响到全体债权人的切身利益，原则上均应得到债权人会议的表决同意。但囿于每一次债权人会议的召开、特别是债权人人数众多的破产案件，债权人会议的召开程序复杂、召集难度大、开会成本高、决议作出难度大，实践中无法做到管理人就某个具体的破产衍生诉讼调解逐一征求全体债权人的意见并要求债权人作出是否同意的表决，从破产衍生诉讼本身案件的法院审限上也无法做到。但这并不意味着管理人作出参与调解的决定和出具调解方案无所限制、随心而欲，在程序层面仍应有所规则，否则对于管理人代表诉讼而言也存在不小的履职风险。
具体来说，笔者认为应根据实际情况遵循必要的程序：
（一）优选全体债权人表决，包括会议表决、书面表决等多种形式
如第一次债权人会议或此后债权会议召开前夕，有破产衍生诉讼确有调解必要的，管理人应在会前制定明确的诉讼调解方案、甚至拿出几套调解方案，上会供债权人会议表决，表决前充分向债权人会议说明调解方案制定的理由并回答债权人的质询。这是最为稳妥的处理方式。破产实践中，如债权人人数较少，管理人可以采取书面表决票的方式，书面征求债权人意见。
债权人表决方式还有一个值得探讨的问题，对具体破产衍生诉讼案件的调解表决的表决规则如何适用，是按照《企业破产法》第六十四条规定的双重过半数（出席会议的有表决权的债权人过半数通过并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上），还是按照《企业破产法》第九十七条规定的双重多数决（出席会议的有表决权的债权人过半数同意并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上）。笔者认为管理人对具体个案的调解方案征求债权人意见，宜按照《企业破产法》第六十四条规定的双重过半数即可。
（二）征求经债权人会议授权的债权人委员会意见
在已成立债权人委员会的破产案件中，债权人委员会作为债权人会议的常设机构，如债权人委员会根据《企业破产法》第六十八条之规定和债权人会议之授权，管理人在处理破产衍生诉讼调解时可以向债权人委员会征求调解意见，债权人委员会按照议事规则回复管理人。
（三）报告审理法院后管理人依职权决定
如果前述两种征求意见的方式均无法实施，笔者的观点是管理人如果认为进行调解有利于破产财产的增加或者有利于减损，在书面报告审理法院，取得审理法院的同意意见或不反对的意见后，管理人可径行参与案件调解。
注释：
1. 姚志坚、王静、陆亚东：《破产衍生诉讼纠纷多元化解机制的构建和运行》，载《人民司法》2023年第7期；
2. 《民事案件案由规定》二级案由"与破产有关的纠纷"共列示了十三个破产衍生诉讼案由，包括：请求撤销个别清偿行为纠纷、请求确认债务人行为无效纠纷、对外追收债权纠纷、追收未缴出资纠纷、追收抽逃出资纠纷、追收非正常收入纠纷、破产债权确认纠纷、取回权纠纷、破产抵销权纠纷、别除权纠纷、破产撤销权纠纷、损害债务人利益赔偿纠纷、管理人责任纠纷。
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