引言
作为公司日常管理的决策者和执行者，董事、监事、高级管理人员（以下简称董监高）是维持公司日常经营管理的核心角色。新《公司法》增加监事作为公司归入权的行使对象、引入影子董事、事实董事制度等内容，进一步完善、扩张董监高信义义务，以实现保障公司治理的平稳发展。我们基于该类人员违反竞业禁止义务损害公司利益责任纠纷的代理实务经验，拟从公司原告角度在新《公司法》规制体系下从董监高的主体范围、义务内容、公司行权三方面对该类诉讼的实务要点进行分析。
责任主体范围的审查认定
（一）关于事实高管
拟起诉的被告是否为适格主体即是否具备董监高身份，是该类诉讼首先要解决的问题。新《公司法》第二百一十六条明确规定高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。新法赋予公司自行约定高管人员范围的治理权利。被告是否属于事实高管即虽未被工商登记或章程约定但实际上行使了高管职权，成为实践中常见的争议。
1.审查原则的不同观点。有意见认为，应坚持法定审查原则，高管必须是法律规定或公司章程约定范围内的人员。例如上海一中院在相关书籍中认为，高管作为责任主体的审查要点为是否符合公司法、公司章程的规定。即便工作人员身处管理岗位并享有管理职权，但并不具有法律或章程规定的高级管理人员身份，则该人员一般不应被认定为高级管理人员 1。最高院在（2021）最高法民申3624号案中，对此持相同意见，认为高管系一个法定概念，应当以公司法的规定为标准进行严格认定，避免公司不当扩大高管范畴，以加重劳动者的负担，造成劳资关系的失衡。深圳中院、广州中院部分法官亦持相同的裁判观点 2。
反对者认为，应坚持实质审查原则，审查判断相关人员是否实际行使了高管职权。立法赋予董监高信义义务目的是为了防止能够决定和执行公司日常管理核心事务的人员利用其掌握的公司相关财产、信息和在公司的职权，谋取私利损害公司利益。实践中，不具备法定高管身份的人员肩负经营管理职责，了解公司核心商业模式和商业秘密的情形十分常见。若局限于法定与章定，无法有效约束和规制董监高的治理行为。例如，广西高院在相关指导意见中认为，任何实际上享有或行使董事高职权的人员，都可以属于勤勉义务的责任主体 3。最高院、广东等地法院均有相关判决认为，应结合公司章程、组织结构、聘任程序、劳动合同、名片、岗位内容、职责范围、福利待遇等综合认定高管身份 4。
2.事实高管的常见类型。实践中常见争议的主要为部门负责人、区域负责人以及分公司负责人。法院在审查判断此类人员是否属于事实高管时，一般需立足于该人员所行使职权是否具有"整体性"以及"全面性"，即是否涉及公司的整体经营，具体包括是否具有人事任免、薪酬调整、财务审批等权限、能否对外代表公司签署合同、薪酬待遇是否高出一般员工等。若能明显超出部门或区域限制行使公司整体性管理职权，则可能会被认定为高管。例如广东高法院在(2018)粤民申10433号案中认为，刘某曾在公司担任管理学科项目负责人，任研究院分院长、院长助理的职务，工作范围包括对业务整体工作失误和工作人员失职、违纪承担领导责任；更换业务人员的最终决定权；销售费用借支、报销的最终审批权；业务合同签署权与最终审批权等。刘某亦代表公司对外签订了多份业务类协议，刘某承担类似于公司高管员职责。
我们注意到，对于部门或区域负责人即使是仅在自身负责的部门或区域内行使最高管理职权，但是如果其所负责业务属于公司核心业务，则仍可能被认定为高管。如广州中院在(2020)粤01民终21724号案中，以赖某负责业务销售但销售是沃开公司核心业务，据此认定其属于公司高管人员。又如泰州中院在(2020)苏12民终2050号案中认为，王某负责管理公司全部销售业务，鉴于销售业务在公司经营的重要地位，其在公司经营中享有管控和决策权，实际上行使了公司高管的职权。对此也有反对观点，例如上海一中院在(2017)沪01民终12579号案中认为，是否为公司核心业务或项目，仅为公司内部、某个经营期间评估结果，不能以此作为衡量参与项目的负责人即为公司高管的定性标准，只要其所行使职权均未超区域、项目职权范围，则不能认定为公司高管。
另外，对于分公司负责人，考虑到分公司已取得营业执照，负责人负责分公司日常经营管理事务、对分公司人员管理、薪酬调整等事项具有审批权，该类人员容易被认定为总公司的高管，例如广州中院(2020)粤01民终4015号案、江门新会法院(2022)粤0705民初19号案。
（二）关于事实董事与影子董事
1. 双控人是否承担董监高信义义务
信义义务，产生于信义关系中双方当事人之间的法律关系事实上处于一种不对等状态，即受信人地位具有相对优势，而受益人地位则相对弱势。受信人为了使受益人利益最大化，应持最真诚的态度行事 5。为了防止董监高为了自身利益损害公司利益，新《公司法》第八章专章明确规定了关于董监高的信义义务内容。但实际参与公司经营管理的控股股东、实际控制人（简称双控人）是否应当与董监高承担同等的信义义务，存在一定争议。
支持者认为，仅依据新《公司法》第二十一条、二十二条有限的条文已难以涵盖实践中衍生出的各式各样的控股股东权利滥用的问题 6；控股股东利用其职权、便利或实际影响力与地位，在管理和经营公司过程中损害公司利益的，并非属于滥用股东权利，该行为的发生并非基于股东身份而是基于其实际作为公司高级管理人员的身份，其涉嫌的不当行为实质上属于公司高级管理人员的失职行为 7。
反对者认为，上述规定已能够对控股股东关于损害公司以及其他股东的行为进行有效规制，无需再另行引入控股股东信义义务 8；而且股东是依据其投资形成的股东权利，并不享有法定的管理权，无法在法律逻辑上与信义关系相自洽。若对控股股东施加信义义务，相当于干涉其为自己的最佳利益行事，这会减损控股股东的投资收益，挫伤投资者的积极性 9。
我们注意到，新《公司法》并没有采用明确规定双控人信义义务的直接规制模式，而是在第一百八十条第三款及一百九十二条分别引入了事实董事、影子董事制度。在董监高信义义务的制度体系下，扩大董事行为规范的适用范围实现间接控制双控人行为的功能 10。
2. 对双控人行为的间接规制
新《公司法》第一百八十条第三款规定："公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。"关于事实董事需承担何种法律责任，尤其是能否作为公司归入权的行使对象，未明确规定。我们认为，从体系解释角度，新《公司法》第一百八十条以一般条款形式规定董监高应当对公司负有忠实义务，而一百八十一至一百八十四条则是对董监高忠实义务的具体化，违反一百八十一至一百八十四条的内容等于违反第一百八十条。因此，公司归入权的行使对象就包含了事实董事 11。对于何谓事实董事的实际执行公司事务，目前尚无有针对性案例供参考。上海高院孟高飞法官在《实质董事义务责任体系的审查要点》一文中认为，从正面角度分析，如果双控人实际执行了公司法赋予董事的职权范围内的实务，则可以认定为事实董事。从反面角度分析，并非行使了形式董事职权就一律认定为事实董事，还要结合行使职权的名义和其他主体对其身份的认知、实际行使董事职权的性质、实际行使董事职权的程度等因素综合考量。
新《公司法》第一百九十二条规定："公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。"，故董事、高管受到影子董事指示而从事了竞业禁止行为的，公司有权主张二者承担连带责任。对于该条规定的"指示"行为，审理法院通常要求原告公司承担初步的举证责任。上海浦东新区法院张恋华法官在《新公司法视角下"影子董事"的认定》一文中认为，指示行为应当从对象、内容、方式及效果四个方面进行具体认定。鉴于目前司法实践中关于事实董事、影子董事缺少适用公司行使归入权的案例，裁判观点尚不明确，有待进一步实务考察研究。
竞业禁止义务的审查认定
（一）董监高竞业禁止义务内涵
对于竞业禁止义务，新《公司法》第一百八十四条延续了旧公司法的表述，即"不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务"。何谓"同类业务"，是否以构成实质性竞争作为必要条件，司法实践尚未能统一裁判尺度。
在当前法律体系中，涉及竞业关系的规定主要表现为公司法中关于董监高开展同类业务的竞业禁止规定、公司法司法解释（四）中关于"股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的"规定、劳动合同法中关于员工竞业限制的规定。后二者无论是法律规定还是司法实践，均以实质性竞争作为必要条件 12。同为竞业关系，后二者在司法实践中对董监高开展同类业务的认定具有重要参考作用。
有观点认为，竞争关系属于"同类业务"的实质要素，即便没有增加该要素，它也是应当被解释出来的不成文要素，在适用上仍要求"存在竞争关系"，否则就缺少利益冲突的可能 13。例如深圳中院在(2020)粤03民终20394号案中认为，即便经营范围、客户群体有重合，还要结合两企业实际销售的产品是否为竞品等判断是否存在实质性竞争关系。另一种观点认为，不需要存在实质性竞争关系，主要以经营范围为主兼具实际经营情况为标准进行认定 14。更甚者认为，高管擅自投资、任职与任职公司同类型经营主体，并不以其行为是否已达到行为目的为前提条件，该行为一旦实施就构成了违反竞业禁止义务的基本要件。把正在筹备中、未实际经营的公司纳入到竞业禁止的认定范围 15。
我们注意到，《公司法（修订草案） 》《公司法（修订草案二次审议稿）》曾将董监高不得经营的业务限定为"与本公司存在竞争关系的同类业务"，但《公司法（修订草案三次审议稿）》及最终定稿中"存在竞争关系"的表述被删除。从条款表述的修改变化中，可以探究其立法本意，即竞业禁止强调的是对竞业行为的预防，只要董监高经营了与公司同类的业务即构成义务之违反。实际利益或损害结果是否发生均在所不问，亦不以形成竞争关系为必要条件，更有利于规制董监高履行忠实义务 16。
（二）董监高以近亲属名义从事同类业务的禁止
为规避竞业禁止的约束，董监高以其配偶、子女等近亲属或关联人员的名义设立竞业公司的情形较为常见。基于前述人员彼此间具有紧密的人身和财产关系，经济利益上具有一致性，以此认定董监高违反竞业禁止义务是司法实践中的常见思路。如股东知情权纠纷中，人民法院案例库入库案例（编号2023-08-2-267-002）甚至认为在近亲属开设竞业公司的认定上，应当适用举证责任倒置。即基于我国传统的亲属观念与家庭观念，除非有相反证据推翻，否则应当认定公司股东与其配偶、父母、子女或兄弟姐妹等近亲属之间具有亲密关系，因此近亲属出资设立的公司与股东之间自然形成了实际利益链条，与公司存在实质性竞争关系。
在董监高竞业禁止领域，司法实践仍坚持审查"自营或为他人经营"的本质即董监高是否有参与竞业公司的实际经营管理，并且应当由原告公司承担相应的举证责任。由于董监高配偶及近亲属开设竞业公司非法律禁止的行为，原告公司应当举证证明董监高实际经营管理了该竞业公司，否则不予认定董监高违反了竞业禁止义务 17。 因此，目前司法实务中，法官倾向于赋予原告公司较高的举证责任。原告公司可注意收集董监高实际经营管理竞业公司的证据，例如是否代表竞业公司对外签署合同、参加活动、签署文件、人员招聘等等，做好充分诉讼准备。
（三）董监高开展同类业务的免责情形
根据旧公司法第一百四十八条第（五）规定，董监高在经过股东会或者股东大会同意的情况下，允许开展同类业务。可见，该竞业禁止义务属于相对禁止义务。但何谓"经过股东会或者股东大会同意"，实践中有争议 18。一种裁判观点认可默示同意的主张，只要董监高能够证明公司股东知情且没有提出反对意见即视为同意。一种裁判观点认为知情不代表同意，董监高应当承担经过股东会/股东大会同意的举证责任 19。为了统一法律正确适用，新《公司法》第一百八十四条明确规定董监高的免责情形应当为向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。意味着不仅增加了报告制度，还需股东会/董事会决议通过，严格规制了董监高开展同类业务的前置程序。
公司起诉行使归入权的实务要点
（一）与损害赔偿请求权的竞合适用
新《公司法》第一百八十六条规定，董监高违反第一百八十一条至第一百八十四条所得的收入应当归公司所有。第一百八十八条规定董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此产生归入权和损害赔偿请求权的竞合问题。主流观点认为，公司行使归入权，目的在于对失信高管进行惩罚，而行使损害赔偿请求权在于对公司损失进行填补，公司可同时行使归入权和损害赔偿请求权，并承担不同的举证责任。法院依据归入权和损害赔偿请求权的构成要件分别予以认定。公司主张归入权，除了关于责任主体、同类业务行为的认定，只需承担关于董监高违法收入的举证责任。即便无法主张具体收入，法院亦可以酌情进行认定。若主张损害赔偿请求权，则需要严格按照侵权责任的四个构成要件逐一举证 20。
实践中，被告通常混淆损害赔偿请求权和归入权，以此抗辩公司应承担证明其产生的实际损失的举证责任，加大公司的举证难度。董监高的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失。广州中院在（2019）粤01民终18964号案 21中认为，公司产生实际损失并非行使归入权的前提。且对于高级管理人员在同类竞争公司的收入，若任职公司客观上无法举证，参照广州市城镇私营单位就业人员年平均工资情况计算无明显不合理之处，对公司的主张予以支持。我们检索发现，其他地区法院也大多持相同观点 22。
（二）归入权行使的适用对象
为了公司利益能够得到充分保障，原告公司通常会选择要求董监高及其配偶、近亲属等关联人员以及开设的竞业公司一并承担连带责任。不过，目前主流裁判观点认为如果原告公司主张行使归入权，关联人员以及竞业公司并非忠实义务的承担主体，故不予支持。公司主张前述主体承担连带责任的请求权基础为共同侵权，应按照侵权责任的认定标准进行相应举证 23。当前司法实践对于归入权适用对象范围较为谨慎，在规制董监高行为的同时，也要避免司法过多干涉经济市场秩序。
（三）归入权的财产归入范围
根据新《公司法》第一百八十六条规定，董监高违反竞业禁止义务的收入归公司所有。此处的收入非经营公司的收入而应是指董监高个人的收入，主要有以下两类：
1. 已经从竞业公司获取的薪酬、分红。主流观点认为，已分配红利和薪金是最为直接的收入所得，一般情况下应全额尽数归入 24。只要公司能够举证证明该收入的具体金额，通常会得到支持。在公司无法有效举证的情况下，有审理法院会根据当地城镇私营单位就业人员年平均工资情况予以酌情认定 25。
2. 股权投资对应的公司营业收入、未分配利润。董监高通过投资竞业公司以获取股权收益，即便暂时未获得实际收益，也属于董监高的个人收入组成部分，司法实践中主要以竞业公司净利润为基数计算对应股权收益。如广州番禺法院在(2019)粤0113民初8322号中认为，虽然销售收入归于竞业公司，但公司的收入增加亦使得被告对竞业公司所持股份的价值增值，从中获得利益，因此可参考销售额计算被告应归入原告公司的利益。但销售额不等同于被告获取的利益，应按净利润计算，最后参考一般利润水平以及被告在竞业公司持股比例等因素计算归入的收益 26。
实践中，原告公司往往无法掌握竞业公司的财务数据，因此可以向法院申请调取竞业公司的纳税申报材料、财务报表、银行账户往来明细、竞业产品的销售数据等获取相关的经营信息，亦可以同步申请司法审计。由于财务资料由竞业公司掌握，难免存在其拒绝提供相关资料导致无法开展司法审计的情形。此种情形下，法院不会径直认定由原告公司承担举证不能的后果，一般会通过竞业公司的银行流水、对外交易往来、签署的合同、项目收益、同行业利润率/财务数据利润率等进行综合认定 27。
结语
新《公司法》通过扩张忠实义务责任主体、限缩免责前提、缩小经营同类业务内涵等方式，有效加强了对董监高履行忠实义务行为监管、对公司利益的保护。但为避免司法过度干预经济市场秩序，也给原告公司设置了较为严格的举证责任。因此，公司在日常经营管理过程中，应注意强化对董监高职务行为的管理和监控，通过设计公司章程、细化内部规定、优化架构设置等等明确高管人员范围，定期对董监高开展同类业务情况进行报告排查，做好提前预防。
Footnotes
1 详见上海一中院于2020年发布的《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》。
2 参考案例:广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民终5724号、广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终10460号。
3 详见广西高院于2020年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》。
4 参考案例：最高人民法院(2023)最高法民申3201号、(2019)最高法民申2728号、广东省高级人民法院(2018)粤民申10433号、广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终4015号、(2020)粤01民终21724号、(2019)粤01民终18951号、广东省江门市新会区人民法院(2022)粤0705民初19号。
5 参见王毓莹：《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》，法律出版社2024年版，第479-480页。
6 参见王毓莹：《新公司法二十四讲：审判原理与疑难问题深度释解》，法律出版社2024年版，第239页。
7 详见广西高院于2020年发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》。
8 参见朱大明：《美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性》，载《比较法研究》2017年第5期。
9 参见邹学庚：《控股股东信义义务的理论反思与类型化》，载《比较法研究》2023年第4期。
10 参见朱大明、行冈睦彦《控制股东滥用影响力的法律规制——以中日公司法的比较为视角》，载《清华法学》2019年第2期。
11 参见王毓莹：《实际控制人信义义务的理论基础与规范构造》，载《法律适用》微信公众号。
12 参考案例：人民案例库入库案例孙某某诉北京某科技有限公司股东知情权纠纷案（入库编号2023-08-2-267-002）、王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案——最高人民法院发布第34批指导性案例之二[指导性案例190号]。
13 参见冀洋：《新<公司法>背景下非法经营同类营业罪的解释》,载《法学》2005年第6期。
14 参考案例：广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终16081号、广东省佛山市中级人民法院(2023)粤06民申108号。
15 参考案例：广东省高级人民法院(2020)粤民终2741号、广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终4273号。
16 参见最高人民法院民二庭：《<中华人民共和国公司法>条文理解与适用》，人民法院出版社2024年版，第825页。
17 参考案例：广东省佛山市中级人民法院(2020)粤06民终9095号、广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民终28980号、(2019)粤03民终30213号。
18 参考案例：最高人民法院(2021)最高法民申6043号。
19 参考案例：广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终21724号、广东省广州市花都区人民法院(2022)粤0114民初12029号。
20 参考案例：广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终18964号、广东省深圳市中级人民法院(2022)粤03民终28980号、广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初12096号、广东省深圳市坪山区人民法院(2020)粤0310民初7358号。
21 详见广州中院发布的与公司有关的纠纷十大典型案例之七：湘某公司与平某公司、 黄某、周某损害公司利益责任纠纷案。
22 参考案例：最高人民法院（2021）最高法民申1686号、广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终4274号、（2020）粤01民终4273号、江苏省高级人民法院（2016）苏民再296号、杭州市西湖区人民法院（2023）浙0106民初7769号。
23 参考案例：广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终18951号、广东省广州市番禺区人民法院(2022)粤0113民初8460号、(2021)粤0113民初3994号、广东省江门市新会区人民法院(2022)粤0705民初19号。
24 参见周游、马健淇：《竞业限制情形下公司归入权的行使及其范围》，载《经贸法律评论》2025年第1期。
25 详见广州中院发布的与公司有关的纠纷十大典型案例之七：湘某公司与平某公司、 黄某、周某损害公司利益责任纠纷案（2019）粤01民终18964号。
26 参考案例：广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终16081号、上海市静安区人民法院(2014)静民二(商)初字第1085号、云南省普洱市中级人民法院（2022）云08民终376号、北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第40941号。
27 参考案例：广东省高级人民法院(2019)粤民终1027号、广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终16081号。
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