ÖZET

26.06.2019 tarih ve 30813 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7179 sayılı Askeralma Kanunu ile bedelli askerlik sürekli hale gelmiştir. Değişen mevzuat ile beraber bedelli askerlik nedeniyle işçilerin ücretsiz izne çıkması, iş sözleşmesini feshetmesi hâlinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı, ihbar tazminatına etkisinin ne olacağı, bedelli askerlikte geçen sürenin işçinin yıllık ücretli izin hakedişinin hesabında esas alınacak olan kıdeme etkisinin ne olacağı ve işçinin askerlik dönüşünde işe başlatılması bakımından uygulamada soru işaretleri oluşmuştur. Bu nedenle söz konusu durumlar aşağıda incelenmiştir.

Anahtar Kelimeler: Bedelli Askerlik, Askeralma Kanunu, İşveren, İşçi, Kıdem.

GİRİŞ

26.07.2018 tarih ve 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesi ile 1111 sayılı Askerlik Kanunu'na geçici 55. madde eklenmiş ve bu suretle bedelli askerlik uygulaması ülkemizde bir kez daha yürürlüğe konmuştur. Akabinde, 26.06.2019 tarih ve 30813 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7179 sayılı Askeralma Kanunu ile bedelli askerlik uygulaması sürekli hale getirilmiştir. Yürürlükteki mevzuat kapsamında bedelli askerlik uygulamasına ilişkin genel ilke ve esaslar, Askeralma Kanunu'nda yer almaktadır.

1. BEDELLİ ASKERLİĞİN İŞ İLİŞKİSİNE ETKİSİ

1.1. Ücretsiz İzin Bakımından

1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun geçici 55. maddesinde, bedelli askerlik yükümlülerinin çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşlar tarafından ücretsiz izinli sayılacağı belirtilmiştir. Ancak 2019 yılında yürürlüğe giren 7179 sayılı Askeralma Kanunu ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanan işçilerin temel askerlik eğitim süresi boyunca ücretsiz izinli sayılıp sayılmayacağına ilişkin bir düzenleme getirilmediğinden bedelli askerlik süresince iş sözleşmesinin askıya alınma durumu olağan ücretsiz izin prosedürü çerçevesinde işletilecektir.

Mezkûr duruma binaen, muvazzaf askerlik hizmetini, bedelli askerlik ile yerine getirecek olan işçi açısından işverenin ücretsiz izin verme zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle işçinin ücretsiz izin kullanması, işveren ile işçinin karşılıklı mutabakatına bağlıdır. Dolayısıyla işverenin teklifi üzerine işçinin onay vermesi veya işverenin işçinin talebini uygun bulması hâlinde, işçi bedelli aslerlik süresince ücretsiz izin kullanabilecektir.

İşverenin işçiyi bedelli askerlik süresince ücretsiz izne çıkarmak istemesi hâlinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinde belirtilen esaslı değişiklik sürecini işletmesi ve ilgili işçiden yazılı onay alması gerekecektir. Zira işçinin ücretsiz izinde olduğu süre zarfında işçinin iş görme ve işverenin ücret ödeme borcu geçici bir süre askıda olacağından ücretsiz izin uygulaması çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturmaktadır. Bu kapsamda işveren ücretsiz izin teklifini yazılı olarak işçiye bildirmeli ve 6 iş günü içerisinde işçiden yazılı olarak onay almalıdır. Yazılı biçimde bildirilmeyen veya işçi tarafından 6 iş günü içerisinde kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır. Ücretsiz iznin uygulanabilmesi için işçinin ücretsiz izin önerisini kabul etmesi gerekmektedir. Buna karşın, işçi rızası alınmadan ücretsiz izne çıkmaya zorlanırsa İş Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca "çalışma koşullarının uygulanmaması" nedeniyle haklı feshe başvurabilecek ve işyerinde bir yıl ve üzeri kıdeme sahipse kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.

1.2. Kıdem Tazminatı Bakımından

1475 sayılı İş Kanunu'nun hâlen yürürlükte olan 14. maddesinde, bir yıl ve üzeri kıdeme sahip işçilerin muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmelerini sonlandırmaları hâlinde kıdem tazminatına hak kazanacakları hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda, bir yıl ve üzeri kıdeme sahip işçi, iş sözleşmesini muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle sona erdirdiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında muvazzaf askerlik hizmetinin bedelli olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Konuya ilişkin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ("BAM") 28. Hukuk Dairesi ("HD") kararında, "Kıdem tazminatına hak kazanma bakımından işçinin iş sözleşmesini muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle feshetmesi yeterli olup, askerliğin kısa süreli ya da bedelli olması önem taşımaz. 1475 sayılı Kanunun 14. maddesi "Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla" işten ayrılanların kıdem tazminatına hak kazanacağını düzenlemekle yetinmiş, muvazzaf askerlik hizmetinin ne şekilde yapılacağı, diğer bir ifade ile fiilen mi yoksa bedel ödemek suretiyle mi yapılacağı konusunda bir ayrım yapmamıştır. Bu bağlamda bedelli askerlik suretiyle muvazzaf askerlik hizmetini yapmış sayılmak için işyerinden ayrılan işçinin de kıdem tazminatına hak kazanması gerekir."1şeklinde hüküm kurmuştur. Paralel olarak, Konya BAM 8. HD de vermiş olduğu kararında,"1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/3. maddesinde muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmesini fesheden işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı düzenlenmiştir. Bu durumda işçi belirtilen bu hükümden yararlanarak bedelli için dahi olsa iş sözleşmesini feshettiğinde kıdem tazminatı talep hakkına sahiptir."2 şeklinde hüküm kurarak aynı yönde görüş bildirmiştir.

Sonuç olarak, yargı kararlarında da kabul edildiği üzere, bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini sona erdiren ve bir yılın üzerinde hizmet süresine sahip olan işçi kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bu açıdan, bedelli askerlik olgusunun teyit edilmesinin ardından gerekli şartları sağlayan işçiye işten çıkışı hâlinde kıdem tazminatının ödenmesi gerekir.

1.3. İhbar Tazminatı Bakımından

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın ihbar süresine uymaması nedeniyle karşı tarafa ödemesi gereken tazminattır. İşçinin 1475 sayılı İş Kanunu'nun hâlen yürürlükte olan 14. maddesi uyarınca, muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle iş sözleşmesini sonlandırdığı durumlarda ihbar süresine uyma yükümlülüğü ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Nitekim değerlendirmemize paralel olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında "İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin ... muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır."3 şeklinde hüküm kurmuştur.

İhbar süresi ve ihbar tazminatı noktasında, muvazzaf askerlik hizmetinin bedelli askerlik şeklinde ifa edilip edilmediğinin bir önemi bulunmamaktadır. Dolayısıyla bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini sonlandıran işçi, ihbar süresinin bitimini beklemeksizin iş sözleşmesini sonlandırabilecek ancak ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır.

1.4. Yıllık Ücretli İzin Bakımından

Anayasa'nın 50. maddesinde, çalışanların dinlenme hakkı güvence altına alınmış ve İş Kanunu'nun 53. maddesinde ise, yıllık ücretli izin hükme bağlanmıştır. Bu noktada, işçilere yıllık ücretli izin kullandırılması gerektiğine ilişkin hüküm emredici hüküm niteliğini taşımaktadır. Nitekim işçinin yıllık ücretli izinde bulunduğu süre zarfında dinlenmesi esastır. Bu doğrultuda, işçinin yıllık ücretli izinde bulunduğu süre zarfında askerlik hizmetini ifa ediyor olması yıllık ücretli iznin doğasına aykırılık teşkil edeceğinden işçinin askerlik hizmetini ifa ettiği süreçte yıllık ücretli izinde gösterilmesi hukuken uygun bir uygulama olmayacaktır.

1.5. İşçinin Yeniden İşe Başlatılması Bakımından

İşçinin yeniden işe başlatılması İş Kanunu'nun 31. maddesinin son fıkrasında, "Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder." şeklinde hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda kanun, işverene, askerlik sebebiyle iş sözleşmesini sona erdiren işçinin askerliğini tamamladıktan sonra iki ay içerisinde işe alınma talebiyle kendisine başvurduğu takdirde, bu işçiyi eski işi veya benzeri bir işte boş yer varsa derhal; yoksa boşalacak ilk işe alma yükümlülüğünü yüklemiştir. Aksi takdirde, işbu yükümlülüğüne aykırı davranan işveren tazminat ödemek zorunda kalacaktır.

Nitekim Konya BAM kararında, "7146 sayılı Kanunla 01/01/1994 tarihinden (bu tarih dahil) önce doğmuş olup, henüz askerliğini yapmamış ve 03/08/2018 tarihi itibarıyla fiili askerlik hizmetine başlamamış olanlara askerliğini bedelli olarak yapma imkânı getirilmiştir. 4857 sayılı kanuna tabi olarak çalışanlardan zorunlu (muvazzaf) askerliğini yapanların askerlikten kaynaklanan kıdem tazminatı ve askerlik dönüşü ise başlama şeklinde iki önemli hakkı vardır. Askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatı alabileceğine dair düzenleme 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinde yer almakta olup, bu maddede herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. 7146 sayılı Kanunda, temel askerlik süresince çalışanın işyeri tarafından ücretsiz izinli sayılacağına yer verildiğinden, bedelli askerlik nedeniyle işine ara verecek işçinin askere gideceğini belirterek iş akdini feshetmemişse dönüsünde aynı yerde çalışma hakkına da sahiptir. Ancak bunun yerine ücretsiz izin talep edebilir. Bu durumda ise ortada bir feshi olmadığından feshe bağlı alacak olan kıdem tazminatı talebinden söz edilemez. Yani işçinin seçimlik hakkı vardır."4 ifadeleriyle işçinin muvazzaf askerlik hizmetini tamamlamasının akabinde işe devam etme talebi varsa, işverenin işçiyi işe almakla yükümlü olduğu yönünde hüküm kurmuştur.

SONUÇ

Bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini sonlandıran işçi bedelli askerlik süresince ücretsiz izne çıkabilir. Ancak yıllık izin süresince işçinin dinlendirilmesi asıl olduğundan bedelli askerlik süresince söz konusu işçiye yıllık izin kullandırılmamalıdır. Yargı kararları ışığında, bedelli askerlik nedeniyle iş sözleşmesini sona erdiren işçi bir yıl ve üzeri kıdeme sahipse kıdem tazminatına hak kazanır ancak bu noktada işçinin ihbar tazminatına hak kazanması mümkün değildir. Bununla birlikte, bedelli askerlik dönüşü işçi iki ay içerisinde işe alınma talebiyle kendisine başvurduğu takdirde, işveren bu işçiyi eski işi veya benzeri bir işte boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe almakla yükümlüdür; aksi takdirde, işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat ödemek zorunda kalabilecektir.

Footnotes

1. İstanbul BAM 28. HD'nin 26.12.2019 tarih ve E.2019/3156, K.2019/3356 sayılı kararı.

2. Konya BAM 8. HD'nin 24.1.2020 tarih ve E.2019/2257,K.2020/167 sayılı kararı.

3. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 11.4.2018 tarih ve E. 2018/9-241 K. 2018/768 sayılı kararı.

4. Konya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi'nin 24.1.2020 tarih ve E. 2019/2257 K. 2020/167 sayılı kararı.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.