随着保险市场的不断深入发展及理赔争议的不断出现，共同保险业务、再保险业务争议屡见，多选择诉诸诉讼或者仲裁途径解决。由于业务发展的创新及操作上的不规范，部分"共同保险"兼具有了"再保险"的特征。人民法院或仲裁机构在厘定当事人权利义务之前，则首先需要认定"共同协议"的合同性质。该问题成为司法实践中法院主动审查要点及双方之间争议焦点。
近期，笔者代理了一起案例，人民法院主动审查了合同性质，将"共同保险"界定成了"再保险"，并在该认定的基础上作出了判决。从裁判过程看，合同性质关乎合同各方的权利义务，关系到诉请主张能否获得支持。
基本案情：
2017年5月，G财产保险股份有限公司北京市分公司（"G保险公司"）与R财产保险股份有限公司辽宁省分公司营业部（"R保险公司"）签订《共保协议》，约定G保险公司作为首席保险人承保某公司手机碎屏保障责任保险，双方按各自50%的比例进行共保。G保险公司作为首席保险人与投保人/被保险人进行对接，承担承保、理赔等责任，R保险公司根据共保协议的约定比例收取保费，分担赔款。后，G保险公司向某公司赔付保险赔款后向R保险公司主张按共保协议的约定分摊损失，双方产生争议，诉至法院。
一审法院并未对共保协议的性质进行审查，并按实际收取保费90%的比例确定了双方的分摊比例。二审北京金融法院以"实质重于形式"原则，结合合同履行情况与合同条款约定内容认定案涉共保协议事实上是再保合同，并适用"共命运"原则进行了改判，支持了G保险公司的部分上诉请求。
笔者认为，共同保险与再保险本质上均系保险公司为实现稳健经营、可持续发展而实施的分散风险、抵御风险的业务行为。随着近年来共同保险、再保险的纠纷案件数量的增加，对于共同保险与再保险的识别及区分有助于厘清各业务模式下各方的权利与义务，以便在发生争议时作出准确分析和判断。本文结合法律、监管规定及司法实践对前述问题进行分析，以供探讨和参考。
一、我国关于共同保险与再保险相关规定
现行《保险法》并未对共同保险予以规定，有关共同保险的规定散见于监管规定中。 关于共同保险主要的现行监管规定如下：
- 原中国保险监督管理委员会《关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》（保监发〔2002〕16号）
- 原中国保险监督管理委员会《关于加强财产保险共保业务管理的通知》（保监发〔2006〕31号）
- 原中国银行保险监督管理委员会《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》第二十二条（中国银行保险监督管理委员会令2021年第10号）
除《保险法》的相关规定外， 关于再保险业务主要的现行监管规定如下：
- 原中国银行保险监督管理委员会《再保险业务管理规定》（银保监会令〔2021〕8号）
- 原中国保险监督管理委员会关于印发《财产保险公司再保险管理规范》的通知（保监发〔2012〕7号）
- 原中国保险监督管理委员会《关于加强财产保险公司再保险分入业务管理有关事项的通知》（保监发〔2014〕76号）
- 原中国保监会《关于实施再保险登记管理有关事项的通知》（保监发〔2015〕28号）
- 原中国保监会《关于加强保险公司再保险关联交易信息披露工作的通知》（保监发〔2015〕44号）
关于再保险业务主要的行业惯例如下：
- 中国保险行业协会《财产再保险临时分保业务操作指引》
- 中国保险行业协会《财产再保险临时分保业务要约及承诺范例》
上述系列文件构成了各保险机构开展共同保险及再保险业务的操作依据，在实际业务开展时应当予以遵守。
二、共同保险与再保险的定义及分类
基于上述监管规定，共同保险业务和再保险业务的定义及分类如下：
- 共同保险
根据《关于大型商业保险和统括保单业务有关问题的通知》第三条之规定，共同保险是指两个或两个以上的保险公司（除同一保险公司的不同分支机构）使用同一保险合同，对同一保险标的、同一保险责任、同一保险期限和同一保险金额进行的保险。
根据保险标的是否在共保承保人经营区域内可以划分为同地共保和异地共保。
- 再保险
根据《保险法》第二十八条第一款以及《再保险业务管理规定》第二条之规定，再保险是指保险人将其承担的保险业务，部分转移给其他保险人的经营行为。
按照分保安排方式可以划分为合约分保 1和临时分保2。
按照分保形式可以划分为比例再保险 3和非比例再保险 4。
三、共同保险与再保险的区别
根据上述定义，共同保险与再保险均有扩大保险公司承保能力、有效转移分散风险、稳定经营的作用。因共同保险与再保险具有相似点，同时实践中共同保险在具体的业务做法上趋于再保险化，进而容易引发混淆。然而两者的法律关系并不相同，因此准确理解两者的区别将有利于更好厘清不同法律关系项下各方的权利与义务。
区别一：风险转移方式不同
共同保险是"横向"风险转移方式，是风险的首次分散。共同保险仍属于原保险范畴，各共同保险人仍可以再次实施再保险。
再保险是"纵向"风险转移方式，是风险的二次分散。再保险对原保险项下保险人责任的二次转移。因此，再保险称为"保险的保险"。
区别二：责任基础不同
共同保险承担的仍是保险责任，具有经济补偿性质。
再保险承担的并非是保险责任，具有责任分摊性质。
区别三：与投保人之间的法律关系不同
共同保险中合同当事人是"投保人"与"保险人"，两者间存在直接法律关系。共同承保人针对同一个保险合同，投保人、保险利益、保险事故、保险期间、保险金额均同一。
再保险中合同当事人均为"保险人"。即，"（原）保险人"与"再保险人"存在直接法律关系。"投保人"与"保险人"不存在直接法律关系，再保险与原保险之间是完全独立的合同关系。
四、关于共同保险与再保险的司法裁判实践
近年来，由于保险标的的危险增加、保险金额巨大以及再保险监管的要求，在保险业务实践中共保业务及再保业务愈发常见。同时，共同保险业务操作不断呈现再保险化趋势， 具体体现为：
其一，共同保险中吸纳了再保险中的首席再保人制度，实行首席保险人制度（主承保人制度）。在该制度下，共同承保人推选一个保险人（通常是共保中份额最大的保险公司）作为首席保险人。首席保险人负责与投保人、被保险人直接接触，全面负责处理保险业务活动，例如代表各方签发保单、代为收取保费、进行理赔查勘、支付保险理赔款。其他共保人则按共保协议的约定收入保费、分摊赔款。
其二，在首席保险人制度的基础上，共同保险吸纳了再保险中"共命运原则"的相关内容，约定在首席保险人不仅享有自行决定承保的权利，还享有自行理赔的权利。首席保险人的承保、理赔决定自动适用于其他共保人，其他共保人应根据首席保险人的决定按共保协议的约定收入保费、分摊赔款。
基于上述共保业务的首席保险人业务模式发展、创新，实践中部分保险公司间开展共保合作时业务模式不清晰，滋生了部分保险公司先行合作未能向投保人/被保险人披露的"暗共保"业务。司法实践中，共保业务和再保业务识别亦争议不断，司法审查尺度、角度也不一致，对于一些名义为共同保险的业务最终仍认定成了"再保险业务"。
- 司法实践中，法院常依职权对共保协议的性质进行审查
在广爱保险经纪有限公司、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司责任保险合同纠纷 5案中，广州市中级人民法院认为，保险实践中存在大量不规范的共同保险情况，导致共同保险和再保险经常出现混淆，故 不应仅以保单的记载或当事人的自认为依据，而应根据对共同保险和再保险的认识，结合保险合同的签订情况予以综合考量。经审理该院最终认定涉案保险业务属于再保险业务。
又如，诚泰财产保险股份有限公司四川分公司、安华农业保险股份有限公司四川分公司再保险合同纠纷案 6中，成都市中级人民法院认为， 安华公司与诚泰公司签订的协议书虽名为"共保协议"，但从合同签订主体、合同内容及具体履行来看，实则系安华公司将其承担的保险业务以分保形式部分转移给诚泰公司，具有责任分摊性，符合再保险合同的特征。
- 是否获得投保人（被保险人）的同意（与投保人建立直接法律关系）是法院认定是否为共同保险的主要判断依据
中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司与中国大地财产保险股份有限公司上海分公司再保险合同纠纷案 7中，上海市高级人民法院认为，" 人保财险签发了保险单承保涉案货物，世界村公司作为被保险人。其后，人保财险将涉案保险单项下的份额转移给大地财保，大地财保出具共保确认函承接其中17%的份额。 该确认函虽名为共保，但并无证据可以证明作为被保险人的世界村公司向大地财保进行了投保，其与大地财保之间并不存在保险合同关系。本案并非人保财险主张的共同保险合同关系，而应当认定人保财险与大地财保之间存在再保险合同关系。"
随后，最高人民法院在该案的再审裁定 8中维持了前述观点。最高人民法院认为，"本案中，根据原判决查明的事实，人保财险签发保险单后，大地财保向人保财险出具确认函承接上述保险单项下17%的份额，人保财险通过该形式将其承担的部分保险责任转移给大地财保， 并无证据证明大地财保与投保人存在直接的保险合同或人保财险与大地财保共同签发保单，亦无证据证明投保人明知人保财险与其他保险机构共同承保，因此大地财保与人保财险之间的法律关系从形式外观来看，不符合共保的特点，更符合保险法第二十八条关于"再保险"的规定，即"保险人将其承担的保险业务，以分保形式部分转移给其他保险人"， 原判决据此认定人保财险与大地财保之间系再保险法律关系，而非共保法律关系，并无不当。"
与之相似的是，在前文介绍过笔者承办的案件 9中，北京金融法院亦认为，"从参与主体的角度看，《共保协议》发生于G保险公司与R保险公司两个保险人之间， 原保险投保人并未参与，符合再保险参与主体的特点。...... R保险公司与投保人某公司之间并不存在直接的权利义务关系，G保险公司与R保险公司之间的法律关系从形式外观来看，不符合共保的特点。"
- 在涉及首席保险人的共保业务中，共保人内部关系应为代理关系
在共保业务中涉及两层法律关系，一是投保人与保险人之间的保险合同法律关系，二是共保人之间的内部法律关系。通常情况下，共保人之间是基于共保协议而形成的合同关系 10，各方具体的权利与义务应根据合同约定内容进行判断。在存在首席保险人业务制度的情况下，首席保险人与其他共保人之间系代理关系。首席保险人应勤勉、审慎履行代理职责，履行必要的注意义务，否则如果造成其他共保人损失的，应承担赔偿责任。
在中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司责任保险合同纠纷案 11中，上海金融法院认为，"对内，平安上海分公司为人保上海分公司、太平洋财险上海分公司的代理人，代理二者对外赔付。现人保上海分公司认为平安上海分公司在对外赔付时违反《保险法》第六十五条第三款的规定进行理赔，致其重复支出保险金，故要求赔偿，意在基于第二层法律关系， 追究代理人在履行代理职责过程中未尽必要的注意义务，导致被代理人遭受损失的赔偿责任，于法有据。"
- 再保业务中，"共命运"原则及其例外
在再保业务中，依据共命运原则，原保险人有自主承保、理赔的权利，通常情况下，原保险人的承保、理赔决定自动适用于再保险人。特殊情况下，再保险人有权拒绝分摊，例如，原保险人未能依据保险法或保险合同约定，尽职履责厘定损失；原保险人的理赔决定超出保险合同的责任范围；原保险人的理赔决定超出再保险约定的责任范围等。
在G保险公司与R保险公司再保险合同纠纷案中，北京金融法院参照《中国保监会关于加强财产保险公司再保险分入业务管理有关事项的通知》《再保险业务管理规定》的监管规定，适用共同命运原则对合同各方的权利及义务进行认定。同时，该院认为，" 再保险分出人尽到最大诚信原则以及审慎尽职厘定保险实际损失则是适用共命运原则的前提。具体而言，共命运条款作为再保险合同的基本条款，一般是指凡是有关保险费收取、赔款结付、对受损标的的施救、损失收回、向第三者追偿等事项，授权由原保险人（再保险分出人）为维护再保双方共同利益作出决定，由此产生的一切权利与义务由双方按达成的协议规定共同分享和分担。最大诚信原则是保险合同当事人订立合同及在合同有效期内，应依法向对方提供影响对方做出订约与履约决定的全部重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺，否则受到损害的一方可以以此为由宣布合同无效或不履行合同约定的责任或义务，甚至对因此受到的损害还可要求对方赔偿。审慎尽职厘定保险实际损失系要求再保险分出人在处理赔偿时进行合理务实的调查，处理赔偿时避免出现重大过失或过于草率，否则，再保险分入人可相应降低赔偿责任。"
五、实务操作建议
笔者认为，"暗共保"与"明共保"的区别仅是投保人/被保险人是否知晓共保协议安排。在此情况下，共保协议是否存在事实上并不影响投保人/被保险人所拥有的权利。在此情况下，是否有必要以"实质重于形式"原则认定暗共保为再保合同，尚有待商榷。一方面，保险公司在签订共保协议时意思表示真实，即应按协议的约定承担相应的责任。在首席共保人未能审慎履行代理职责的情况下，其他共保人仍有权依据共保协议的约定或法律规定提出相应抗辩。另一方面，根据相关监管规定，再保险业务有着较为严苛的"门槛"，例如"保险公司分支机构不得办理再保险分入""设立独立的再保险部门，配备必要的专业人员""建立完整的分入业务管理制度和独立的分入业务信息系统模块" 12，再保费率与保险费率亦应存在差别 13，法院将共保协议认定为再保合同的必要性尚需进一步考察。
当然，保险公司应依法、合规审慎开展经营业务。结合上述司法实践，尝试提出建议如下：
第一，为了避免理赔后无法有效摊回赔款，保险公司应避免以"暗共"方式开展共保业务。在与投保人订立保险合同时，应在保险合同内注明共保情况和/或将共保协议作为保险单附件。
第二，尚缺乏规范性文件对于共保业务进行指导，共保业务的开展有赖于共保协议的约定。因此共保协议的约定内容应具体、具有可操作性，特别是在存在首席保险人制度的时，应注意对业务操作流程、责任分担、违约情形进行细化约定，减少、预防风险。
第三，不论是共保业务还是再保业务，保险人应遵循保险法规定及合同约定，遵循保险的最大诚信原则审慎开展保险业务。业务过程中，应保持与其他共保人、再保人的沟通、协商，履行必要的通知义务，减少不必要的争议。
第四，根据金融审判会议纪要及笔者承办案件的裁判观点，法院在认定当事人权利与义务以及民事责任时，可以参考或依据金融监管规定的相关内容。保险公司依法、合规从事业务是健康、稳健经营的基本要义。
Footnotes
1.《再保险业务管理规定》第二条第四款：“本规定所称合约分保，是指保险人与其他保险人预先订立合同，约定将一定时期内其承担的保险业务，部分向其他保险人办理再保险，再保险接受人需按照约定分保条件承担再保险责任的经营行为。”
2.《再保险业务管理规定》第二条第五款：“本规定所称临时分保，是指保险人临时与其他保险人约定，将其承担的保险业务，部分向其他保险人逐保单办理再保险，再保险接受人需逐保单约定分保条件并承担再保险责任的经营行为。”
3.《再保险业务管理规定》第二条第六款：“本规定所称比例再保险，是指以保险金额为基础确定再保险分出人自留额和再保险接受人分保额的再保险方式。”
4.《再保险业务管理规定》第二条第七款：“本规定所称非比例再保险，是指以赔款金额为基础确定再保险分出人自负责任和再保险接受人分保责任的再保险方式。”
5.（2021）粤01民终9228号
6.（2018）川01民终18557号
7.（2020）沪民终377号
8.（2020）最高法民申6025号
9.（2021）京74民终534号
10.（2017）京02民终12242号、（2019）辽01民辖终508号
11. (2020)沪74民终541号
12. 《再保险业务管理规定》第二十六条
13. 中国保险监督管理委员会关于加强财产保险共保业务管理的通知第一条第三款
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