安通公司没有保险销售、代理等业务资质，华誉公司具有互联网保险销售资质。安通公司与华誉公司于2014年4月15日签订《保险合作协议》，约定：双方合作销售乘意险，安通公司协助华誉公司销售乘意险并协助收取保费，未经华誉公司确认安通公司不得对投保人或被保险人作出有关承保或赔付的承诺。

上述合同签订后，双方按保险协议开展合作。截至2016年7月份以前的合作及费用结算均正常了结。2016年7月29日，安通公司与某某公司签订一份《保险销售合作协议》，约定：安通公司协助某某公司销售乘意险，协助某某公司收取保费。2016年9月11日，安通公司停止销售华誉公司代理的乘意险，双方的合作关系实际处于停止状态。

2016年9月23日，华誉公司向安通公司发出履约告知函。2016年10月9日，安通公司复函称华誉公司在处理2016年4月高明到芳村班车事故中受伤旅客的理赔问题上不够积极到位，故安通公司暂时停止协助华誉公司开展乘意险业务。

2016年12月22日，保监会广东监督局向华誉公司发出转办安通公司投诉信的电子邮件。但是，双方当事人均未能提交保监会广东监督局的进一步处理信息。

争议焦点

一、双方所签合同是否有效？

二、安通公司是否违约，若违约，违约责任如何承担的问题？

法院认为

一、案涉合同是双方真实意思表示，合法有效。安通公司与华誉公司之间于2014年4月15日签订的《保险合作协议》是双方的真实意思表示且已经履行，双方合作销售乘意险的商业行为并没有违反法律的效力禁止性规定，保监会广东监督局在得知有关情况后也未作进一步处理，因此即使双方的合作模式存在管理不规范的问题，也不影响合同的整体效力，法院认定该《保险合作协议》有效，各方均应履行合同义务。

二、安通公司的该行为违背了其与华誉公司签订的《保险合作协议》关于排他性合作的约定，显然属于违约行为，应向华誉公司承担相应的违约责任。虽然双方并未约定违约责任的承担方式，但根据《合同法》规定，安通公司应对其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成华誉公司利润减损承担赔偿责任。而依华誉公司二审所提证据，其主张赔偿的损失金额高达656363.68元，即便损失额真实发生，但该损失数额显然超出了包括安通公司在内的普通商事交易主体在订约时所能预见的范围。故对华誉公司主张的违约金数额，难以支持。

笔者评析

一、本案之《保险合作协议》是法院认定当事人双方权利义务的主要依据，然而该协议很难说合法合规。根据《互联网保险业务监管暂行办法》第一条"本办法所称互联网保险业务，是指保险机构依托互联网和移动通信等技术，通过自营网络平台、第三方网络平台等订立保险合同、提供保险服务的业务。"不具备相应条件的主体不能从事互联网保险经营业务。根据《互联网保险业务监管暂行办法》第四条"除本办法第一条规定的保险公司和保险专业中介机构外，其他机构或个人不得经营互联网保险业务。保险机构的从业人员不得以个人名义开展互联网保险业务。"本案安通公司作为运输站场公司，不具备互联网业务经营资质，乘客购买的保险均是通过安通公司的售票员进行人工销售非网络销售的，且所有的保险款都是通过安通公司售票员收取后由安通公司统一转支付给华誉公司，该模式同时违反了《互联网保险业务监管暂行办法》有关保费应转至保险公司保费专用账户的规定。同时，根据《保险专业代理机构监管规定》第二款"保险专业代理公司分支机构应当将公司许可证复印件（加盖所属法人机构公章）及营业执照置于营业场所显著位置。"安通公司显然也不属于华誉公司的分支机构，不具有保险代理经营资格。然而，值得关注的是，两级法院均不认为前述规定属于可能影响合同效力的效力性强制性规定，认为尽管经营模式不规范，但是并未违反法律的效力禁止性规定，《保险合作协议》效力不受影响。然而，我们认为该判决值得商榷，详见下文"研究"部分。

二、关于违约责任，如果在合同中未对违约赔偿金进行约定，尽管《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"但是主张违约赔偿的一方需受制于"可预见性"规则的约束，与此密切相关的是主张方应当举证证明其损失，实际上这会增加胜诉难度。本案二审法院认为安通公司所提出的证据难以证明其可能产生的损失，因此未支持该部分主张。建议缔约双方提前就违约赔偿问题进行详细约定，避免约定不明产生的证明困难。

效力性强制性规范研究

一、效力性强制规范的提出

判断合同的效力主要依据为《合同法》第52条："有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"

《合同法》颁布后一些法院扩大了合同无效的认定，为此，合同法司法解释（二）第14条规定："合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定。"试图限制合同无效的认定范围。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称"《指导意见》"）第15条规定："正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的'违反法律、行政法规的强制性规定'，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。"《指导意见》第16条进一步明确："人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。"

由此可见，《指导意见》已经初步对于"效力性强制规定"和"管理性强制规定"进行了分类，根据"权益的种类"、"交易的安全"和"规制对象"三个维度认定是否属于"效力性强制规定"。另外，《指导意见》认为不能简单地将规制当事人的"市场准入"资格的强制性规定认定为效力性强制性规定。

2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称"九民会议纪要"），根据九民会议纪要的理解，除合同法司法解释（二）第14条，判断是否为"强制性规范"还应当以《民法总则》第153条第1款为依据。《民法总则》第153条第1款规定："违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定并不导致该民事法律行为无效的除外。"

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（以下简称"九民会议纪要理解与适用"）的论述（第242-243页），其中前半句"强制性规定"指效力性强制规定，后半句"强制性规定"指管理性强制性规定。

二、关于判断效力性强制性规定的学术观点

（一）利益识别法

王利明教授提出了三分法：第一，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；第二，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；第三，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，违反该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性规定。该观点是以违反该规定是否违反"国家利益和社会公共利益"为出发点判断是否属于"效力性强制规定"，因此学术界称为利益识别法。在案号为(2019)最高法民再235号的《刘合有、北京市农工商开发贸易公司确认合同无效纠纷再审民事判决书》中，关于《协议书（代合同）》是否有效的问题，最高人民法院认为不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定。1

虽然衡量法益是审判实践中法官认定合同效力的重要因素，但"国家利益和社会公共利益"没有一个明确的界定，外延过于宽泛，审判实践中只能由法官在审判中结合具体案情进行认定，主观因素过强，另外也取决于法官的个人专业水平，因此不具有实际的指导性。

（二）对象识别法

对于强制性规定的区分准则，王轶教授提出，从强制性规定所针对的对象来看，可以分为三类：第一类强制性规定禁止的是某类合同行为，当事人不得为该合同行为；第二类强制性规定禁止的是市场准入主体资格问题，为实现管理而设置，与合同行为无关；第三类强制性规定禁止的是某类合同履行行为，合同本身依然有效，不能履行所要承担的是违约责任。上述三类中，第一类是效力性规定，后两类则为管理性规定。笔者将该方法概括为对象识别法。从强制性规定的调整对象角度看，如果强制性规定调整的是主体的行为资格或交易标的的市场准入资格的，则应识别为管理性规定；如强制性规定禁止的是某类合同行为的，则应识别为效力性规定。

（三）形式识别法

形式识别法认为若法律、行政法规中明文规定"违反...的合同无效"或者存在"不得"、"禁止"等字眼，则为效力性强制性规定。例如，如果建设工程施工合同具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的情形，应当认定为无效。该种方法虽然具有操作性，但是属于对于法律、行政法规的机械性理解。在案号为（2017）最高法民再5号的大唐保定热电厂、保定市三丰生活锅炉厂确认合同效力纠纷一案中，最高人民法院认为《物权法》第228条第2款"应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿或者提存"之规定不影响债权转让合同的效力。主要理由之一即现行民法规范中的"不得"二字不是识别效力性强制性规定的标准，它有多种解释可能性，有的是指不发生物权变动的效果，有的是指转让合同、设立物权的合同不发生效力或者无效。最高人民法院以《城市房地产管理法》第38条为例，认为转让合同并不因为违反该条规定而无效，但是否发生物权变动或者受让人能否请求转让人继续履行，则需要根据该条规定的各项分别判断。

三、最高人民法院司法政策文件关于效力性强制性规定的解读

（一）"妥善审理合同纠纷案件，维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问"

近年来，理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。......该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。最高法院在近几年的一些请示答复和司法解释中已运用该区分原则，如法经（2000）27号请示答复就是对违反《商业银行法》第39条第4项管理性强制规范的解答；再如，对于违反规定《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款规定的商品房预售合同，法解（2003）7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。

（二）《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（最高人民法院研究室编著，人民法院出版社2009年版，第106—113页）

我们认为，对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定是效力性强制性规定。

在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或者纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面进行考虑：首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可以认为并不属于效力性强制性规定，如关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条的规定，即属于管理性的强制性规定，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管。商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应当按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事的民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。......一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格，比如，《公司法》第12条有关公司经营范围的规定，《企业破产法》第24条有关管理人资格的规定，《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定，《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑，如《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但是从其立法目的来看并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应当认定是效力性强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。

四、九民会议纪要的继承与明确

关于如何判断效力性强制性规定，九民纪要特别批评"有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于"管理性强制性规定"，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正"。

九民会议纪要认为需要基于所保护的法益类型、违法行为的法律后果、保护交易安全三个因素进行考量。另外，九民会议纪要采用列举的方式明确了以下规定应当认定为效力性强制性规定：（1）涉及金融安全、市场秩序、国家宏观调控等公序良俗的强制性规定；（2）禁止买卖的交易标的，如人体器官、毒品、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的；（4）缔约方式违法，如建设工程合同必须进行招标而未采取招投标方式；（5）场所违法，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

关于效力性强制性规定的无效规则，九民会议纪要理解与适用提出了认定的顺序，具体为：

（一）确定是否存在强制性规定

九民会议纪要理解与适用认为，只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规定也不都是效力性规定，违反权限性、赋权性规定后果是效力待定。具体到包括本案讨论的合同法领域私法领域方才涉及到效力性规定抑或强制性规定的问题。

（二）考察规范对象

人民法院在考察强制性规定规制的对象究竟是意思表示本身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要索，甚或是合同的履行行为。一般来说，合同内容违法，表明该行为是法律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效，例如以禁止流通物、限制流通物、人身或人格、违法标的物作为交易对象；主体违法、要素违法（缔约方式、场所、期限、方式等），表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，原则上不应认定合同无效。

（三）进行法益衡量

法益衡量一般包括以下几个方面：第一，要看权衡相互冲突的法益，即考察所要保护的法益是否超过合同自由这一法益。例如当强制性规定所要保护的是人身和人格权利、基本政治权利和民事权利，或者涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。第二，要考察违法行为的法律后果，具体包括违法行为是否构成刑事犯罪；如果违法行为仅是轻微的行政违法行为的话，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够；受害人是否特定，如果对不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。第三，要考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题，例如开发商在房价上涨的情况下以未取得预售许可证为由主张合同无效时需考虑善意买受人保护问题。第四，还要考察合同是否已经履行以及合同的瑕疵能否通过履行被治愈，当然如果是严重的瑕疵是不能通过履行被治愈的，例如买卖枪支弹药。

五、结论

本案中，一审法院认定《保险合作协议》是否违反效力性强制性规定的逻辑既是基于《指导意见》第16条，结合保监会广东监督局在得知有关情况后也未作进一步处理的事实，认为虽然双方的合作模式存在管理不规范的问题但不影响合同的整体效力。但是在九民会议纪要公布之后，人民法院在审理类似案件时可能会认为《保险合作协议》等类似合作合同的内容违反了《保险法》第六条"保险业务由按照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务"之规定并属于违反"涉及金融安全、市场秩序的强制性规定"或者"违反特许经营规定"，进而认定《保险合作协议》等类似合作合同无效。

另外，在实践中，即使案涉合同不涉及违反法律、行政法规的强制性规定，也存在被认定为违反《合同法》第52条其他款的可能。以极具争议的福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案为例，最高人民法院第三巡回法庭认定诉争的保险公司股权代持协议违反中国保监会《保险公司股权管理办法》这一行政规章的禁止性规定，实为损害社会公共利益，故依据《合同法》52条第（四）项规定认定股权代持协议无效。再回到对于《保险法》第六条的理解，该规定的实质是保障投保人的利益，即不特定的大多数人的社会公共利益，因此，即使不讨论效力性强制性规定的问题，华誉公司委托安通公司销售乘意险的《保险合作协议》也存在无效的可能。

Footnote

1 最高法院论述到："第一，原判决依据的相关规定不应理解为效力性强制性规定。......《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定："划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。"第四十五条规定："符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益"

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