Op 29 september 2021  publiceerde de Autoriteit Consument & Markt (ACM) het bericht dat zij Samsung Electronics Benelux B.V. (Samsung) een boete van ruim 39 miljoen euro heeft opgelegd voor ongeoorloofde beïnvloeding van de retailprijzen van televisies. Daarmee zet de ACM na een lange tijd van lage prioritering verticale overeenkomsten en gedragingen weer terug op de kaart.

Het Samsung besluit

Volgens de ACM heeft Samsung in de periode 2013 – 2018 actief ongeoorloofde invloed uitgeoefend op de online-verkoopprijzen van televisies bij zeven grote detailhandelaren. Via zogenaamde webcrawlers / spidersoftware monitorde Samsung geautomatiseerd de prijsbewegingen van haar televisiemodellen bij detailhandelaren. Als Samsung prijzen zag die lager waren dan het door haar gewenste prijsniveau, dan nam zij contact op met detailhandelaren en spoorde hen aan hun verkoopprijs aan te passen. Omgekeerd klaagden detailhandelaren ook regelmatig bij Samsung over de prijsstelling van concurrenten, waarop Samsung dan weer actie ondernam richting die detailhandelaren. Volgens Samsung was er slechts sprake van – niet verboden – indicatieve prijsadviezen en oefende zij geen dwang uit noch gaf zij prikkels om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. De ACM meent daarentegen dat de contacten tussen Samsung en de individuele detailhandelaren duidelijk verder gingen dan het enkel verstrekken van indicatieve lijstprijzen of vrijblijvende adviesprijzen. Doordat Samsung de detailhandelaren over en weer informeerde, wisten ze dat zij zichzelf niet uit de markt zouden prijzen als zij de prijs van Samsung zouden volgen. Hiermee greep Samsung volgens de ACM op ongeoorloofde wijze direct in op de concurrentie tussen de detailhandelaren en dit leidde vervolgens tot hogere prijzen voor consumenten. De ACM besloot daarom Samsung een boete op te leggen.

De geschiedenis van de ACM in verticale zaken

De ACM heeft geen uitgebreide geschiedenis op het gebied van verticale zaken. In 2000 legde de rechtsvoorganger van de ACM de laatste boete op voor verticale prijsbinding aan modeonderneming  Secon Group, destijds eigenaar van verschillende kledingmerken waaronder G-Star. Een boete die later overigens door het College van Beroep voor het bedrijfsleven weer werd  vernietigd. In  2003 en  2013 stelde de ACM en haar rechtsvoorganger nog onderzoeken in naar mogelijke verticale inbreuken op de biermarkt, maar dat leidde niet meer tot boetes. In  2015 gaf de ACM zelfs publiekelijk aan dat zij weinig prioriteit zou geven aan het toezicht op verticale overeenkomsten vanwege de meestal beperkte schadelijke gevolgen op de concurrentie. De ACM week daarbij overigens af van de Europese praktijk (zie onze eerdere  blog).

Eind 2018 kondigde zich echter een radicale koerswijziging aan. De ACM  maakte toen bekend een onderzoek te zijn gestart naar prijsafspraken tussen fabrikanten en winkeliers op het gebied van consumentengoederen. Een kleine drie jaar later leidde dit tot de boete voor Samsung. In 2020 kondigde de ACM nog een vergelijkbaar onderzoek aan in de  woninginrichtingsector, maar dat werd in 2021 weer  gesloten. Daarnaast heeft de ACM bij de bekendmaking van de boete voor Samsung direct een  campagne aangekondigd om leveranciers en detailhandelaren te waarschuwen voor verboden verticale prijsafspraken. Als onderdeel van deze voorlichting heeft de ACM een  zelfcheck voor ondernemers over minimumprijzen gelanceerd.

Opmerkingen bij de boete voor Samsung

De ACM heeft op 29 september 2021 alleen een beknopte  samenvatting van het Samsung besluit gepubliceerd en een korte  toelichting op haar website. De precieze juridische beoordeling van Samsung haar gedragingen valt nog niet geheel uit deze berichten op te maken. Wel valt direct op dat zowel in het websitebericht als in de korte samenvatting van het besluit, de ACM nergens expliciet refereert aan prijsbinding. Dit is de gangbare mededingingsrechtelijke term voor dit type gedraging, zoals gedefinieerd in artikel 4(a) van de  Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten. De ACM gebruikt in haar berichtgeving echter andere bewoordingen als prijsbeïnvloeding en prijsafstemming. Dit maakt nieuwsgierig naar hoe de ACM in het boetebesluit heeft gemotiveerd dat de prijsadviezen van Samsung binnen het juridische kader vallen van prijsbinding. In dat licht is het opmerkelijk dat de ACM juist "in het voordeel van Samsung [laat] meewegen dat het in dit geval gaat om prijsafstemming waarbij geen sprake is van (dreiging met) sancties of het toepassen van (financiële) prikkels."

Overigens zijn druk of bestraffende maatregelen geen vereiste om tot prijsbinding te komen (zie  Richtsnoeren verticale overeenkomsten), maar dit komt in prijsbindingszaken wel vaak voor (ter illustratie:  EU boete fabrikanten consumentenelektronica). De vraag is of (enkel) herhaalde verzoeken tot een bepaalde prijsstelling kunnen kwalificeren als – verboden – prijsbinding. Uit de  zelfcheck van de ACM lijkt te volgen dat de ACM herhaalde prijsadviezen zelf als risicovol beschouwt, maar niet als een kennelijke overtreding van het mededingingsrecht. Ook de Duitse mededingingsautoriteit (Bundeskartellamt) lijkt dergelijke herhaalde adviezen (enkel)  risicovol te vinden. Het wordt interessant om te zien hoe de ACM dit in het Samsung besluit heeft gemotiveerd.

De ACM legt verder alleen een boete op aan Samsung en laat de betrokken retailers buiten schot. De ACM merkt over de gedragingen op dat detailhandelaren weliswaar meegingen in de door Samsung gecommuniceerde prijzen, "[...] maar het was Samsung die bij de afstemming de centrale rol vervulde." Later noemt de ACM Samsung de "spin in het web". Ondanks die kwalificatie ziet de ACM de inbreuk kennelijk niet als een hub-en-spoke kartel tussen de detailhandelaren (via Samsung), maar uitsluitend als een overtreding door Samsung zelf. Hoewel de zaak op het eerste gezicht wel aanwijzingen bevat voor een hub-en-spoke  kartel (waarbij de verboden afstemming juist primair tussen retailers plaatsvindt) en de ACM de bevoegdheid heeft om retailers voor prijsbinding te beboeten, heeft de ACM er toch heel bewust voor gekozen de retailers geen boete op te leggen.

Conclusie

De informatie die de ACM tot nu toe heeft vrijgegeven over de overtreding door Samsung is nog beperkt. Het wordt interessant om te zien wat de precieze motivering is van de ACM in het boetebesluit – dit zal ongetwijfeld nog worden gepubliceerd op een later moment. Samsung heeft al  laten weten dat zij in beroep gaat tegen het besluit. De discussie zal zich dan vermoedelijk concentreren op de vraag of Samsung inderdaad dusdanige heeft ingegrepen op de prijsstelling van de detailhandelaren dat sprake is geweest van verboden prijsbinding. Voor nu laat de zaak in ieder geval zien dat de ACM handhaving van verticale overeenkomsten en gedragingen weer haar volle aandacht geeft én dat de ACM forse beboeting in dat kader niet schuwt.

Originally Published 30 September 2021

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.