Le 4 juin 2025, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a publié une mise à jour de ses orientations (les « Orientations ») décrivant son approche en ce qui concerne les contrôles de propriété visant des concurrents en vertu de la Loi sur la concurrence (la « Loi »). À cet égard, les contrôles de propriété visant des concurrents sont des restrictions qui limitent l'utilisation des biens immobiliers commerciaux par d'autres personnes. Selon le Bureau, de telles restrictions peuvent soulever d'importantes préoccupations en matière de concurrence, par exemple « en rendant difficile l'ouverture de nouveaux magasins » ou en « limitant les produits qui peuvent être vendus dans un magasin ».
Ces Orientations font suite à de récentes modifications de la Loi qui, entre autres, ont renforcé la capacité du Bureau à prévenir les abus de position dominante et ont étendu l'application des dispositions civiles de la Loi sur la collaboration entre concurrents aux collaborations entre des parties qui ne sont pas des concurrents. Les Orientations portent sur les deux types de contrôles de propriété visant des concurrents ci-dessous qui, selon les Orientations, sont « courants partout au Canada » et pourraient être assujettis aux dispositions récemment modifiées :
- Clauses d'exclusivité : Il s'agit de clauses dans un bail commercial qui limitent la façon dont le terrain peut être utilisé par des concurrents d'un locataire (p. ex. empêcher le locateur de louer un local ou un terrain à une entreprise qui est en concurrence avec un locataire existant, ou limiter la façon dont les produits peuvent être vendus).
- Clauses restrictives : Il s'agit de restrictions relatives à un terrain qui empêchent l'acheteur ou le propriétaire d'un bien commercial d'utiliser l'emplacement pour exploiter certains types d'entreprises qui font concurrence à un propriétaire précédent ou de le louer à de tels exploitants.
Contrairement à la version provisoire des Orientations du Bureau publiée en août 2024, il est tenu compte à juste titre dans les Orientations que « ce ne sont pas tous les contrôles de propriété visant des concurrents qui remplissent les critères juridiques nécessaires pour soulever des problèmes relativement à la Loi sur la concurrence ». Cela dit, les Orientations « encourag[ent] les entreprises à n'en faire usage que lorsqu'il est question d'accroître la concurrence » (italiques ajoutés). Cet énoncé, qui ne figurait pas dans la version provisoire des Orientations, est surprenant pour au moins deux raisons. Premièrement, il va bien au-delà de la mission du Bureau, qui est de traiter et de décourager les comportements qui ont une incidence négative sur la concurrence au Canada de manière significative. Deuxièmement, il semble encourager les entreprises à éviter de s'engager dans des pratiques commerciales par ailleurs légales (comme la conclusion de clauses d'exclusivité qui sont neutres ou qui n'ont pas d'incidence négative concrète sur la concurrence au Canada).
Les contrôles de propriété peuvent favoriser la concurrence
Il est reconnu dans les Orientations que, dans des circonstances limitées, les contrôles de propriété visant des concurrents peuvent favoriser la concurrence1. À cet égard, il est prévu ce qui suit dans les Orientations :
[…] dans certains cas limités, [les contrôles de propriété visant des concurrents] peuvent également accroître la concurrence. Par exemple, si le contrôle de propriété est nécessaire pour qu'une entreprise puisse réaliser des investissements favorables à la concurrence, par exemple pour entrer sur un marché.
[…]
Les clauses d'exclusivités sont […] justifiées […] lorsqu'elles ne vont pas plus loin que nécessaire pour encourager l'entrée de nouveaux locataires ou pour permettre à un locataire de faire des investissements pour développer son commerce. Elles pourraient être justifiées par le fait qu'une fois qu'un locataire clé a fait les investissements nécessaires pour ouvrir son magasin et attirer des clients à un centre commercial, l'augmentation de l'achalandage peut rendre plus attrayant pour les concurrents d'ouvrir également des magasins dans ce centre commercial. La présence de concurrents pourrait alors réduire les avantages que le locataire clé retire de ses investissements dans l'ouverture de son magasin. Cela pourrait réduire ou éliminer son incitatif à faire les investissements, à moins qu'il ne soit protégé par une clause d'exclusivité.
Même si l'on reconnaît que les clauses d'exclusivité ont un effet favorable à la concurrence, par exemple pour les locateurs clés qui peuvent recourir à une clause d'exclusivité pour faire levier sur leur bail afin de justifier des investissements accrus, lesquels contribuent à attirer une clientèle plus nombreuse dans un centre commercial, il est recommandé dans les Orientations que les locateurs de propriétés vérifient s'il existe d'autres locataires compatibles n'exigeant pas une clause d'exclusivité. Bien que le Bureau reconnaisse que la question de savoir « si un autre locataire serait approprié peut dépendre de divers facteurs, y compris la nature de son entreprise, sa compatibilité avec la composition des détaillants existants et l'efficacité avec laquelle il réussirait à attirer les clients au centre commercial », cette recommandation semble soumettre les locateurs à une obligation nouvelle et potentiellement coûteuse.
Facteurs pris en compte pour déterminer si des contrôles de propriété sont justifiés
Un élément clé de l'analyse du Bureau consiste à déterminer si le contrôle de propriété visant un concurrent est justifié par un motif favorable à la concurrence qui est crédible. À cet égard, il est indiqué dans les Orientations que le Bureau évaluera les trois facteurs clés suivants au moment de déterminer si un contrôle de propriété visant un concurrent est justifié :
- Échéance : Les contrôles de propriété visant des concurrents ne doivent durer que le temps nécessaire pour protéger les incitatifs à l'entrée sur un marché ou à l'investissement. Plus un contrôle de propriété visant des concurrents dure longtemps, moins il a de chances d'être justifié.
- Zone géographique : Les contrôles de propriété visant des concurrents doivent être appliqués à la zone géographique la plus restreinte possible. Par exemple, les clauses d'exclusivité qui limitent la concurrence dans d'autres établissements appartenant au bailleur ne sont généralement pas justifiées.
- Produits et services : Les contrôles de propriété visant des concurrents ne doivent pas limiter les concurrents plus que nécessaire dans les produits ou services qu'ils proposent. Plus les restrictions sont étendues, moins elles ont de chances d'être justifiées.
Application des dispositions sur l'abus de position dominante
Comme présenté dans un article de blogue précédent, les récentes modifications apportées à la Loi ont introduit un nouveau cadre en matière d'abus de position dominante, qui applique un critère différent selon la réparation demandée. En résumé :
- Ordonnance d'interdiction : Pour qu'une ordonnance d'interdiction soit imposée, il doit être établi qu'une entreprise (seule ou conjointement avec une autre entreprise) occupe une position dominante sur un marché et qu'elle adopte ou a adopté soit 1) une pratique d'agissements anticoncurrentiels, soit 2) un comportement (ne résultant pas d'un rendement concurrentiel supérieur) qui a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché dans lequel l'entreprise dominante a un intérêt concurrentiel valable. Autrement dit, dans ce contexte, les dispositions relatives à l'abus de position dominante exigent soit une intention anticoncurrentielle, soit des effets anticoncurrentiels.
- Autres recours : Pour que d'autres réparations soient imposées, comme des sanctions administratives pécuniaires, il doit être établi qu'une entreprise (seule ou conjointement avec une autre entreprise) occupe une position dominante sur un marché et qu'elle a adopté ou adopte à la fois 1) une pratique d'agissements anticoncurrentiels et 2) un comportement (ne résultant pas d'un rendement concurrentiel supérieur) qui a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché dans lequel l'entreprise dominante a un intérêt concurrentiel valable. Autrement dit, dans ce contexte, les dispositions relatives à l'abus de position dominante exigent à la fois une intention anticoncurrentielle et des effets anticoncurrentiels.
Les Orientations comprennent une discussion générale sur l'application des dispositions relatives à l'abus de position dominante aux contrôles de propriété visant des concurrents. Plus particulièrement, il est prévu ce qui suit dans les Orientations :
- Position dominante : Le Bureau prendra en compte plusieurs facteurs lorsqu'il évaluera si une entreprise (seule ou conjointement avec une autre entreprise) est dominante sur un marché, notamment : 1) la capacité de restreindre les concurrents ou la concurrence; 2) la présence de concurrents efficaces, que le Bureau considère souvent en fonction de la part de marché; 3) les barrières à l'entrée sur le marché, y compris les barrières à l'entrée créées par le contrôle de propriété visant des concurrents; 4) la position de l'entreprise dans l'industrie en général; et 5) la preuve d'un pouvoir de négociation, y compris la capacité de demander le contrôle de propriété visant des concurrents. Fait important, il est mentionné dans les Orientations que « [l]a position dominante peut être créée par le contrôle de propriété en soi, dans les cas où il y a déjà un manque de concurrents efficaces existants et où il crée un obstacle important aux concurrents qui entrent sur le marché ». Dans la plupart des cas, le Bureau considère que la partie qui a proposé le contrôle de propriété visant des concurrents ou qui en bénéficie est susceptible de faire l'objet d'une enquête sur l'abus de position dominante.
- Pratiques anticoncurrentielles : Lorsque
le Bureau évalue si un comportement est une pratique
commerciale anticoncurrentielle, il tient compte de plusieurs
facteurs comme les suivants : 1) la preuve de
l'intention subjective (des documents commerciaux
décrivant les raisons du comportement); 2) le
résultat vraisemblable du comportement (car on pourrait
déduire que les entreprises avaient prévu les
conséquences raisonnablement prévisibles de leurs
actions); et 3) toute justification favorable à la
concurrence ou à l'amélioration de
l'efficience pour justifier le comportement. Il est important
de noter que, dans le contexte des contrôles de
propriété visant des concurrents, il est prévu
ce qui suit dans les Orientations :
Restreindre la concurrence est inhérent au contrôle de propriété visant des concurrents. Il s'agit de la source de valeur d'un tel mécanisme de contrôle. Le contrôle de propriété peut empêcher les concurrents d'entrer sur des marchés dans des endroits qui seraient importants sur le plan de la concurrence ou les exclure complètement d'un marché. Si le contrôle de propriété visant des concurrents n'est pas en mesure de restreindre la concurrence, il ne procure aucun avantage, ce qui remet en question sa raison d'être.
Toutefois, comme nous l'avons mentionné, dans certaines situations limitées, ces types de restrictions peuvent favoriser la concurrence. Nous examinerons ces types de justifications lorsque nous déterminerons si le contrôle de propriété visant des concurrents est une pratique commerciale anticoncurrentielle. En l'absence de preuve de ce type de justification favorable à la concurrence, nous serons portés à considérer les contrôles de propriété visant des concurrents utilisés par les entreprises dominantes comme étant des pratiques commerciales anticoncurrentielles. Comme indiqué, nous estimons que l'utilisation des clauses restrictives n'est pas justifiée, sauf circonstances exceptionnelles. - Effet sur la concurrence : Au moment d'évaluer l'effet qu'un contrôle de propriété visant des concurrents a sur la concurrence, le Bureau vérifie s'il crée, augmente ou protège la puissance commerciale d'une des cibles dans un marché ou s'il aura vraisemblablement cet effet. Cette analyse est axée sur les barrières à l'entrée ou à l'expansion créées par le contrôle de propriété visant des concurrents et l'existence d'une concurrence efficace. À cet égard, il est mentionné dans les Orientations que les « barrières à l'entrée comprennent le fait d'empêcher des locataires de vendre des produits ou des services qui font concurrence au locateur ou à d'autres détaillants ». Dans le cadre de son analyse des effets sur la concurrence, le Bureau tiendra compte de plusieurs facteurs, notamment : 1) s'il existe d'autres concurrents déjà présents sur le marché; 2) le degré d'efficacité de ces concurrents; 3) si ces concurrents disposent d'autres options possibles en matière de biens immobiliers commerciaux; 4) la possibilité que les concurrents soient moins efficaces s'ils utilisent d'autres biens immobiliers commerciaux; et 5) s'il est nécessaire pour un concurrent d'ouvrir plusieurs magasins dans une zone pour être efficace.
À l'instar de la version préliminaire, les entreprises qui consultent les Orientations pourraient, à juste titre, se montrer très préoccupées par l'application des dispositions relatives à l'abus de position dominante aux contrôles de propriété visant des concurrents, notamment en raison de la position apparente du Bureau selon laquelle : 1) la simple présence d'un contrôle de propriété visant des concurrents pourrait suffire à établir une position dominante; et 2) de tels contrôles seraient foncièrement anticoncurrentiels. Toutefois, nous estimons qu'aucune de ces positions n'est étayée par les dispositions relatives à l'abus de position dominante en soi, ni par la jurisprudence existante, de sorte que les contrôles de propriété visant des concurrents devront être évalués au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des faits pertinents. En tout état de cause, pour obtenir une mesure corrective allant au-delà d'une ordonnance d'interdiction, il est nécessaire de démontrer, notamment : 1) l'existence d'une position dominante dans un ou plusieurs marchés pertinents; et 2) que le contrôle de propriété visant des concurrents a, a eu ou aura vraisemblablement pour effet d'empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché dans lequel l'entreprise dominante a un intérêt concurrentiel valable. La position dominante et la nécessité de démontrer un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence (un « EDSC ») ne sont pas traitées de façon concrète dans les Orientations, ce qui en limite la valeur pour le milieu des affaires.
Application des dispositions civiles sur les collaborations anticoncurrentielles
Dans le passé, l'article 90.1 de la Loi a permis au Tribunal d'imposer certaines mesures de redressement à l'égard d'accords existants ou proposés entre concurrents réels ou potentiels qui étaient susceptibles de donner lieu à un EDSC. Or, depuis le 15 décembre 2024, l'article 90.1 de la Loi couvre également les accords entre parties qui ne sont pas des concurrents, à condition que l'« un des objets importants » de l'accord ou d'une partie de celui-ci est d'empêcher ou de diminuer la concurrence dans un marché.
Il est reconnu dans les Orientations que « [l]es accords qui contiennent des contrôles de propriété ne sont généralement pas conclus entre concurrents » et que, dans de telles circonstances l'article 90.1 « peut s'appliquer aux accords qui comprennent des contrôles de propriété [seulement] si une partie importante de l'accord a pour objet de nuire à la concurrence sur un marché et que l'accord a pour effet de nuire à la concurrence » (italiques ajoutés). Toutefois, comme il est indiqué ci-dessous, les Orientations confondent à tort les exigences relatives à l'objet et à l'effet :
Lorsque nous analysons des accords qui incluent des contrôles de propriété visant des concurrents, nous nous concentrons sur la question de savoir si l'accord a pour effet de nuire à la concurrence. Le cas échéant, nous nous attendons à ce que le contrôle de propriété visant des concurrents soulève des préoccupations relativement à l'article 90.1. En effet, si un accord a pour effet de nuire à la concurrence, il est alors vraisemblable que l'objet d'une partie importante de l'accord soit de nuire à la concurrence.
Au-delà de l'énoncé ci-dessus, les Orientations ne contiennent aucune explication des facteurs dont le Bureau tiendra compte au moment de déterminer si « l'objet d'une partie importante » du contrôle de propriété visant un concurrent empêche ou diminue la concurrence dans un marché. L'inclusion de ces renseignements dans les Orientations aurait été pertinente, d'autant plus qu'il n'existe pas encore d'orientation judiciaire sur ce point. Quoi qu'il en soit, nous croyons qu'il sera difficile de faire valoir cet élément, ce qui pourrait potentiellement limiter l'efficacité de l'article 90.1 tel qu'il s'applique aux contrôles de propriété visant des concurrents.
Selon les Orientations, le Bureau considère généralement toutes les parties à un accord comme des cibles potentielles d'une enquête au titre de l'article 90.1 de la Loi. Dans le contexte des contrôles de propriété visant des concurrents, cela pourrait comprendre : 1) les locataires et les locateurs, dans le cas de clauses d'exclusivité; et 2) les acheteurs et les vendeurs de propriétés, dans le cas de clauses restrictives. Selon les circonstances, le Bureau peut demander différentes mesures correctives aux différentes parties à l'accord.
Points à retenir en matière de conformité
Dans les Orientations, le Bureau encourage toutes les entreprises qui utilisent ou envisagent d'utiliser les contrôles de propriété visant des concurrents à se poser les questions suivantes :
- Le contrôle de propriété est-il nécessaire pour permettre à une nouvelle entreprise d'entrer sur le marché ou pour encourager un nouvel investissement? Existe-t-il d'autres moyens de permettre une telle entrée ou un tel investissement sans rendre la concurrence plus difficile pour les rivaux?
- Ce contrôle de propriété pourrait-il durer moins longtemps?
- Ce contrôle de propriété pourrait-il être plus restreint géographiquement?
- Ce contrôle de propriété pourrait-il couvrir moins de produits ou de services?
Bien que ces questions vaguement prescriptives confirment l'argument du Bureau selon lequel les contrôles de propriété visant des concurrents sont foncièrement anticoncurrentiels et ne peuvent être justifiés que dans des circonstances très limitées, il demeure nécessaire d'établir l'ensemble des éléments requis au titre des dispositions d'application de la règle de raison pour démontrer une infraction à ces dispositions et, par ricochet, obtenir une ordonnance corrective ou une sanction. Certaines parties des commentaires et recommandations en matière de conformité présentées dans les Orientations semblent laisser entendre que tout préjudice à la concurrence est suffisant, mais rien n'indique clairement dans les Orientations à quel moment un EDSC devra être démontré pour obtenir une telle ordonnance.
Bien que de façon générale les Orientations soient axées sur les accords commerciaux de détail, le Bureau situe son approche dans le contexte des mesures d'application de la loi ailleurs dans le monde prises au Royaume-Uni et en Nouvelle-Zélande qui ont limité la capacité des grands épiciers d'utiliser des contrôles de propriété. Ces pays ont des cadres juridiques différents et des seuils de contestation des contrôles de propriété moins élevés que ceux prévus par la Loi. En effet, cette dernière permet actuellement l'adoption de dispositions en matière de contrôles de propriété qui ont des effets neutres sur la concurrence. De plus, comme l'indiquent les Orientations, le secteur de la vente au détail n'est pas monolithique. Naturellement, la justification des contrôles de propriété et leurs effets concurrentiels sur les autres détaillants dans un centre commercial ou un autre endroit peuvent varier considérablement d'un secteur de spécialisation à l'autre.
Footnote
1. Cet énoncé ne s'applique généralement pas aux clauses restrictives, que le Bureau ne considère pas comme étant justifiées en dehors de « circonstances exceptionnelles ».
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
