O A Lei 13.467/2017 ("Reforma Trabalhista") não tocou direitos fundamentais dos trabalhadores—e nem poderia, diante da proteção constitucional. Mas apresentou inovações e aperfeiçoamentos importantes na gestão e no manejo de direitos e condições de trabalho. Há temas polêmicos por convicções anteriores e temas juridicamente controversos, mas a maior parte da Reforma pode ser usada com bastante segurança.
Para esta publicação, escolhemos três temas frequentemente litigados contra empresas dos setores relacionados à saúde humana.
1. Vínculo de emprego de médicos autônomos. O cenário anterior à Reforma tem exemplos abundantes de decisões judiciais contra e a favor da tese. A aparente contradição se explica pelo elemento factual determinante: a constatação de algum grau de autonomia real. De comum, o entendimento de que a exclusividade é irrelevante.
| O trabalho concomitante para outras empresas não é circunstância que elide o reconhecimento de vínculo, uma vez que a exclusividade não é pressuposto caracterizador da relação empregatícia. (TRT-02) | Todos estes elementos não deixam dúvidas de que atuava com plena liberdade, sem qualquer margem de subordinação, estando corretamente inserida no corpo médico aberto do Hospital (TRT-09) |
O que diz a Reforma Trabalhista sobre esse tema: (a) multa de R$3.000,00 por empregado não registrado, dobrada em caso de reincidência; e (b) contratação do autônomo, cumpridas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado (art. 442-B da CLT).
Não se deve esperar que o artigo 442-B seja inovador. Na verdade, ele apenas captura a necessidade de cumprimento, real e não meramente formal, dos elementos jurídicos da independência.
2. Jornada de trabalho de propagandistas de produtos farmacêuticos. A Reforma não alterou o cenário anterior do direito a horas extras se houver meios de controlar a jornada do trabalho externo.
O exercício da atividade em serviço externo, não afasta, por si só, o direito ao recebimento de horas extraordinárias. Demonstrada a possibilidade de controle de horário não há enquadramento no art. 62, I, da CLT (TRT-04)
Porém, a Reforma ampliou as possibilidades de compensação de jornada como alternativa ao pagamento, de forma, parece-nos, bastante eficaz: (a) banco de horas por acordo individual com prazo de até seis meses—de modo que as peculiaridades de uma empresa ou empregado não dependa de um acordo coletivo nem sempre viável; (b) acordo individual para compensação no mesmo mês, que não se confunde com banco de horas porque é uma compensação direta e linear. A opção entre os dois modelos dependerá da rotina de trabalho e da oscilação de horário decorrente.
3. Terceirização de atividades hospitalares, por exemplo, radiologia. Aqui também temos um cenário pré-Reforma com decisões divergentes com leve prevalência contrária à terceirização por se considerar a atividade como finalidade da contratante.
| O desempenho das funções de técnico em radiologia insere-se no conceito de atividade fim da (...) tomadora dos serviços. Assim, deve o vínculo ser reconhecido diretamente com esta. (TRT-04) | Fraude não configurada. A licitude da terceirização dos serviços de radiologia depende, fundamentalmente, da atividade empreendida pela empresa terceirizante. (TRT-09) |
Numa redação pouco clara, a Reforma Trabalhista permite a "transferência" da execução de quaisquer atividades (terceirização), inclusive a "principal" da contratante.
Temos aqui temos talvez o tema mais controvertido da Reforma Trabalhista. Não é provável que a divergência sobre a possibilidade de terceirizar a atividade-fim (ou principal) se resolva rapidamente. Há convicções jurídicas, econômicas e sociais em debate.
O nosso conselho para quem quer terceirizar com segurança é combinar os elementos de especialização e coerência. Especialização da empresa contratada em relação à atividade empresarial da contratante. Coerência de não subcontratar parcialmente nem de forma inconstante. Estas são as boas e corretas razões para terceirização e deverão bastar para sua legalidade, conforme, inclusive, precedentes dos tribunais anteriores à Reforma.
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