《上市公司独立董事管理办法》 之亮点及思考

——北京安杰世泽律师事务所 陈威

2001 年，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司全面建立独立董事制度。该制度施行二十多年来，逐渐成为了上市公司内部治理架构中不可或缺的重要组成部分，在上市公司规范运作、保护中小股东合法权益方面发挥了显著作用，同时，独立董事制度在实践过程中暴露出一些弊端和制度性难题，尤其是在经历了2021年康美药业证券集体诉讼案件中独立董事"天价罚单"掀起的独立董事离职潮后，引发了人们对独立董事权责边界和制度纠偏的思考。

2023年来，随着注册制在A股市场的全面推行，相关配套制度的陆续改革完善也势在必行。在此背景下，中国证监会于2023年8月4日发布了《上市公司独立董事管理办法》（以下简称"《管理办法》"），自2023年9月4日起施行，现行有效的中国证监会于2022 年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》（以下简称"《独董规则》"）同步废止。该文件是对我国独立董事制度进行的一次全面修正，从任职资格、任免程序、职责履行、履职保障、法律责任等各环节进行了细化规定，并提出了较多创新性的制度安排。本文拟就《管理办法》中的主要亮点进行梳理、提炼，以期为上市公司及相关从业人员提供一些参考价值。

一、关键词之一："独立"

独立性是独立董事的灵魂和核心，《管理办法》虽未专章规定独立性，但从许多方面体现了对独立董事独立性的特殊要求：

1. 负面清单。《管理办法》以负面列举方式明确了不符合独立董事"独立性"的八种情形，相对于《独董规则》原规定而言，主要新增了"在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业 任职的人员"、"与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有 重大业务往来的人员，或者在有重大业务往来的单位及其控股股东单位、实际控制人 任职的人员"两种禁止情形，并细化了 中介机构服务人员的担任独立董事的禁止要求。具体变化如下：

2. 自查及评估制度 。《管理办法》首次提出独立董事的独立性自查及董事会评估要求。根据《管理办法》， 独立董事应当每年对独立性情况进行自查，并将自查情况提交董事会。 董事会应当每年对在任独立董事独立性情况进行评估并出具 专项意见，与年度报告同时 披露。
3. 提名回避及委托提名 。有权提名独立董事的提名人（即上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东）不得提名与其存在 利害关系的人员或者有其他 可能影响独立履职情形的 关系密切人员作为独立董事候选人。此外，依法设立的投资者保护机构 可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利。
4. 禁止额外利益。除上市公司根据经股东大会审议的津贴标准支付的津贴外，独立董事不得从上市公司及其主要股东、实际控制人或者有利害关系的单位和人员取得 其他利益。

• 简析及思考：

1. 独立性难题的成因 。独立董事的独立性问题一直是业界讨论的焦点。导致独立性问题主要有如下几个原因：第一，我国资本市场整体存在上市公司股权集中度相对较高的特点，股东之间制衡不尽明显，中小股东参与公司治理不积极，中小股东利益保障未能得到上市公司足够重视；第二，独立董事系与上市公司签署聘任协议，津贴直接从上市公司领取，这在一定程度上影响了独立董事对于上市公司进行有效监督的积极性；第三，实践中独立董事多是通过大股东提名，而独董的监督职责的重点就是聚焦在上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项上，独立董事一方面代表中小股东权益，一方面津贴和聘任又是来源和决定于上市公司及大股东，这种情况下，由大股东提名的独立董事，很容易成为"花瓶独董"和"人情独董"。
2. 关于不符合独立性的负面情形。《管理办法》第六条主要从 亲属关系、任职关系、股权关系、业务关系对不符合独立性要求的情形进行约束，而实践中，独立董事往往是因与上市公司控股股东、实际控制人、主要股东或董监高等的好友、同学、校友、老同事、师生、同乡等其他隐性社会关系而被推荐进入上市公司，其实质上天然存在因上述社会关系而导致其中立地监督上市公司的职责受到影响的可能性，但此类关系难以落入《管理办法》第六条明确列举的负面情形。此次《管理办法》提出提名回避制度后，与提名人"存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员"的独立董事候选人资格将被否定，但上述规定并未对"利害关系"和"可能影响独立履职情形"如何认定做出进一步解释，实践中，上述社会关系人士候选人资格是否会在提名阶段被认定为回避情形从而被否定，尺度如何把握，仍有待观察。

此外，此次新增的"重大业务往来"作为不符合独立性因素的情形之一，但《管理办法》并未对重大业务往来进行量化界定，实践中可能需要从该等业务对上市公司的实质影响和重要性角度进行综合认定。在目前暂无具体认定标准的情况下，建议上市公司和拟任独立董事从严审慎判断。

二、关键词之二："严格"——任职资格

除上述独立性要求外，《管理办法》明确了独立董事的其他任职资格要求及认定流程，整体体现出进一步严格的资格准入标准。主要如下：

1. 正向列举。《管理办法》明确了独立董事应符合的六项条件，相对于《独董规则》而言，新增了 个人品德和不存在重大失信的要求。具体如下：

2. 限制兼职数量。《管理办法》从确保独立董事履职的时间、精力角度出发，将原《独董规则》中的原则上兼职上市公司独立董事不超过5家修改为 3家。
3. 选任流程。《管理办法》明确了严格的从提名人提名、被提名人声明、提名委员会审查、证券交易所审查、股东大会选举的独立董事选任流程。具体如下：

4. 建立独立董事信息库。《管理办法》建立了独立董事信息库制度。中国上市公司协会负责上市公司独立董事信息库建设和管理工作。上市公司 可以从独立董事信息库选聘独立董事。

• 简析及思考：

1. 关于独立董事选任要求。整体体现出"严把关"的思路，此前，实践中对于独立董事的任职资格核查，主要由独立董事个人填写调查表（包括基本信息、履历、关联方、持股及任职情况等内容）、出具承诺声明的方式进行，此次新增独立董事的个人品德和失信要求，并明确提出提名人需要充分了解独立董事候选人相关情况并对其独立性和任职资格发表意见，提名人将因此承担更多主动调查的义务和责任，独立董事候选人的选择将更为审慎。同时，未来上市公司考虑独立董事人选时注意应提前注意个人的负面新闻并考虑在相关公开系统检索并要求其提供征信情况。
2. 关于独立董事工作时间精力问题。此次明确上市公司兼职担任独立董事数量不超过3家，一定程度上可以缓解独立董事时间精力不足的问题。但是，实践中影响独立董事工作繁忙程度的因素还有很多。例如：（1）本职工作：鉴于独立董事一般是在具有本职工作的基础上兼职担任，本职工作饱和，加上工作生活地往往又与上市公司异地，导致独立董事在上市公司工作的时间和精力不足，这也是"花瓶独董"屡见不鲜的原因之一。因此，单纯使用在其他上市公司兼任独立董事数量限制并不能很好衡量其时间精力程度，也需综合考虑个人能力、公司事务复杂度等因素的影响。为进一步解决该问题，笔者建议，可考虑建立专职独立董事与兼职独立董事的差异化制度，并鼓励根据独立董事在上市公司的实际工作时间、居住地等情况设置差异化的薪酬机制；（2）年龄及身体状况：《独立董事管理办法》并没有对独立董事的年龄作出限制性规定，实际上，年龄和身体状况对工作精力的影响还是比较明显的，是否应当将年龄和身体状况作为独立董事任职资格的考量因素之一，值得商榷。

此外，从表述上看，《管理办法》中关于独立董事兼职的数量要求的限制是"境内上市公司"，在境外上市公司兼职担任独立董事，目前应不属于该条限制范围。

3. 关于独立董事信息库制度 。该制度拓宽了独立董事选择的渠道来源，根据《管理办法》，目前并未强制要求上市公司从独立董事信息库选择独立董事，虽然让上市公司优先从信息库中选择独立董事的习惯并非一朝一夕可以实现，但至少从制度上为有需求的上市公司、独立董事提供了双向选择的渠道。笔者建议，待独立董事信息库逐步建立完善后，未来可考虑从进一步加强独立董事独立性角度出发，适时要求上市公司一定比例的独立董事必须从信息库中选择，从而更加有效发挥独立董事信息库的作用。

不论是对于正在担任还是拟任的上市公司独立董事而言，进入独立董事信息库，对独立董事专业能力和水平可能会提供一定的增信作用，因此，后续及时跟进中国上市公司协会关于信息库入库标准的相关规定并争取入库，不失为一种稳妥的选择。

三、关键词之三："优化 +约束"、"保障"——履行职责

《管理办法》对独立董事的职责定位用十二个字进行了界定和概括，即" 参与决策、监督制衡、专业咨询"。在此基础上，《管理办法》本着优化、便利独立董事履职的思路对于独立董事履职制度进行了重构，明确独立董事职权行使通过 特别职权、事前认可、专门会议及 专门委员会制度完成。当然，权利伴随着责任，独立董事在话语权增大的同时，面临的责任和风险相应也更大，《管理办法》对独立董事履职的现场出席、工作记录等方面也提出了明确的约束和要求。主要如下：

1. 履职重点。强调了独立董事应 重点关注上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的" 潜在重大利益冲突"。
2. 特别职权。《管理办法》规定独立董事的特别职权见下表所示，其中，"独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查"，根据原《独董规则》须经全体独立董事同意，现修改为 半数同意，"公开向股东征集股东权利"原《独董规则》须经半数同意，现 无表决要求，体现了独立董事特别职权行使条件的一定程度放宽：

3. 事前认可事项。以下事项须经全体独董 过半数同意后方可提交董事会审议。

4. 履职平台。此前实践中，独立董事往往分别发表意见，独立决策，更多体现的是其"个人"意志而非"集体"意志，导致之间的专长互补性未得到聚集。《管理办法》建立独立董事履职平台，初衷是 促成独立董事由个人职能向组织职能转变，希望以独立董事专门会议、审计委员会为抓手加大对上市公司财务、关联交易等事项的监督力度，增加独立董事对上市公司有效监督的话语权。《管理办法》规定的履职平台整体体系如下：

5. 履职约束

优化、便利独立董事行使职权的同时，《管理办法》对于独立董事履职应遵守的义务提出了要求，主要如下：

6. 履职保障

独立董事通常并非在上市公司全职工作的人员，无法全面、充分参与上市公司运营中的各个流程和环节，这种情况下，对独立董事的履职提供必要支持、保障则显得更为重要。《管理办法》健全了独立董事履职的保障机制，主要包括如下方面：

• 简析及思考：

1. 独立董事职责定位争议。业界一直存在对于独立董事职责定位的争议，争议集中于独立董事到底是外部专家还是监督人。前者观点认为独立董事作为相关专业领域的外部兼职专家顾问，主要作用在于为上市公司提供专业支持，监督人身份超出了其能力范围；后者认为，独立董事具有外部和独立的特征，天然具备对上市公司进行监督的、保护中小投资者利益的能力，所以应侧重于监督作用。此次《管理办法》兼纳上述观点，对独立董事职责定位高度概括为"参与决策、监督制衡、专业咨询"，明确了独立董事既提供专业咨询，助力董事会科学合理决策，又发挥监督作用，对其他董事进行有效制衡的身份定位。这也有利于实践中对于独立董事具体职责、责任认定提供理论基础。
2. 关于现场工作时间的要求。该要求是《管理办法》首次提出。此前，上市公司内部制度与独立董事之间签署的聘用协议，通常不会就现场工作时间进行约定，《管理办法》出台后，可以预见，未来上市公司与独立董事之间可能会越来越多地对独立董事现场工作的整体时间总数及具体时间计划、什么情况下需现场工作等做出约定。
3. 关于独立董事占比。我国上市公司独立董事占比基本在40%以下，大部分上市公司独立董事占比为三分之一，存在偏低的情况，这种情况是独立董事难以在董事会中具备足够的话语权的重要原因之一。建议监管机构未来可以考虑鼓励或强制要求符合特定条件（如股东人数、市值等达到一定规模）的上市公司设置高于法定要求比例的独立董事，从而增加独立董事在上市公司的影响力和话语权。
4. 关于独立董事薪酬。实践中我国独立董事薪酬总体处于较低水平，尤其是在压实上市公司、董监高责任和监管力度背景下，独立董事薪酬现状难以实现与其职责相匹配，导致独立董事在上市公司积极履职的意愿相对较低。《管理办法》明确了证券交易所及中国上市公司协会对独立董事自律管理职权，未来是否可考虑由上述机构对于独立董事津贴制定一定的指导价格标准，以提高独立董事履职能动性，值得商榷。
5. 关于独立董事责任险。目前我国未要求强制要求设立独立董事责任险，虽然在2021年康美药业事件后购买董监高责任险的上市公司数量增长较快，但是普及程度并不算高。笔者建议，可以考虑试行在特定行业、特定类型上市公司先行实行强制性独立董事责任保险要求。当然，责任保险制度不应成为独立董事豁免和转嫁勤勉尽责义务和责任的工具，因此，责任保险的触发条件和金额应当限制在满足保障独立董事合法权益的范围。

四、关键词之四："权责适应"——法律责任

《管理办法》结合证券审判案例的实践经验，按照 权责适应、过罚相当、精准追责的原则综合认定独立董事行政责任，体现独立董事与非独立董事承担 共同而有区别的责任之特征。在注册制背景下，强调上市公司及相关责任人员的法律责任、加大监管力度的同时，亦需明确责任认定标准及免责事由，避免出现追责的"一刀切"情况，引发优秀人才流失、不敢承担正当履职风险的寒蝉效应。《管理办法》具体要求如下：

1. 认定标准

对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合独立董事履行职责与相关违法违规行为之间的 关联程度，兼顾其 董事地位和外部身份特点，综合下列七个方面进行认定：

2. 免责事由

《管理办法》规定了独立董事的免责事由。独立董事 能够证明其已履行基本职责，且存在下列情形五种之一的，可以认定其没有主观过错，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚，此外，违法违规行为揭露日或者更正日之前，独立董事发现后及时向上市公司提出异议并监督整改，且向中国证监会和证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚：

• 简析及思考：

1. 关于独立董事的法律责任。《管理办法》主要是从行政责任出发，因此，在民事责任领域，独立董事依然适用过错推定、连带赔偿责任等现行规定的要求。为避免独立董事承担远超出其权利、获益范围的赔偿责任，笔者建议可考虑以其在上市公司所领取津贴为标准，设置一定倍数的赔偿责任上限。对于上市公司而言，尽可能完善责任保险机制，仍是目前降低独立董事履职风险担忧的切实路径之一。
2. 关于责任认定的行业背景因素 。根据《管理办法》，认定独立董事责任的标准包括"专业背景或者行业背景"，而实践中财务造假问题往往是证券赔偿诉讼高发的领域，对于会计专业的独立董事而言无法依据该条款主张免除其责任，且财务问题相对来说隐蔽性较强，这意味着会计专业背景独董可能比一般独立董事需要承担更多责任、面临更多履职风险。实践中是否应当为会计专业背景的独立董事提供差异化的履职要求、保障和责任认定标准，也是值得探讨的问题。
3. 关于认定标准和免责事由的区别 。实践中，关于因上市公司独立董事勤勉尽责义务的行政案件中，常见的情况是独立董事以不了解公司所属行业、不直接从事经营管理、不具备专业知识、任职时间短、自认"花瓶独董"等为由提出抗辩和免责，而这些理由通常无法被法院及监管机构认可作为免责的支持依据，而往往是作为判断责任大小、程度的参考因素之一。《管理办法》对于独立董事责任认定标准和免责事由的区分也延续了这一思路。对于独立董事而言，笔者还是建议加强相关专业知识，尤其是容易出问题的财务方面知识的积累和培训，积极履职，主动地与上市公司沟通，关注其经营运作，而且必须采取更加实质的措施予以监督。此外，实践案例中，法院多数情况下会对于行政机关对勤勉尽责的在先认定予以接受，因此，在行政机关调查过程中及下发处罚决定后，独立董事应予以重视，积极提供支持自身勤勉尽责的证据，充分应用听证、复议等救济程序进行抗辩，在证券赔偿诉讼程序前即争取减轻或免除责任的风险。

五、《管理办法》对资本市场的影响及建议

（一）《管理办法》对资本市场的影响

笔者认为，《管理办法》出台后，不仅是对于上市公司内部治理运作层面、独立董事及相关从业人员层面，甚至是监管及司法裁判层面，均可能有着不同程度的影响。

1.真正代表中小投资者利益的独立董事占比将逐步增加，中小投资者在上市公司的话语权及合法权益将得到更多保障

随着对独立董事的独立性更加严格的要求及提名回避、独立董事信息库、独立性自查、资格认定、累计投票、中小股东单独计票等配套制度的完善，"花瓶独董"、"人情独董"的现象将可能得到一定程度的缓解，与上市公司及其股东、董监高等内部人员完全独立的第三方独立董事占比将逐步增加，中小投资者在上市公司的话语权及合法权益将得到更多保障。当然，实际效果还需受很多因素影响，比如，实践中对于独立董事与上市公司相关主体之间利害关系判断的宽严程度、独立董事信息库作用是否能够充分发挥、独立董事与中小投资者、上市公司内部之间的沟通机制的执行与落实情况等。

2．独立董事履职积极性、主动性增加，"躺平式履职"问题改善

    《管理办法》出台前，很多上市公司存在独立董事被动履职、躺平式履职现象，法定或者上市公司内部制度明确要求独立董事参会或者发表意见的时候，找独立董事参会、审阅一下相关材料并签字确认；没有明确要求的，上市公司与独立董事之间甚至可能很长时间都不会相互联系。随着《管理办法》对独立董事职责定位的明确及对其履职提出的更严格、具体的约束和监督管理要求，未来独立董事履职积极性、主动性可能有一定程度的增加，勤勉尽责要求可能得到更有效贯彻。

3．独立董事"寒蝉效应"的一定程度缓解，监管部门及裁判机构未来在判断相关责任时可能将更多地兼顾和贯彻权责适应、过罚相当的原则

经过独立董事的离职潮及业界对于董监高责任边界的激烈讨论，《管理办法》从法规层面明确了独立董事承担行政责任的认定标准和免责事由，体现了权责适应、过罚相当的原则，这在一定程度上将缓解独立董事对于职责风险的担忧，有利于增强其任职意愿，并进而可能为后续证券监管部门和司法实践就包括独立董事在内的上市公司董监高、主要股东、中介机构及相关从业人员的尽职与否、法律责任进行认定提供指导意义。

4．上市公司将需要在过渡期内对内部组织机构设置进行全面的梳理和修改

《管理办法》对于上市公司内部治理架构进行了很多调整，包括独立董事的任职资格及职权、专门委员会的设置及职权、新设独立董事专门会议等，并设置了《管理办法》施行后1年的过渡期，在过渡期内，上市公司将需要根据《管理办法》对内部组织机构设置进行全面的梳理和修改。

5．其他影响

此外，随着《管理办法》的出台与实施，还可能产生很多其他方面的影响，例如，我们可能会看到，独立董事对最新监管要求的学习及培训需求增加从而掀起相关规定的学习培训热潮、上市公司为包括独立董事在内的董监高办理责任保险的情况可能会逐步增加、独立董事现场工作时间要求、职责细化及履职保障要求造成的薪酬标准上调、要求独立董事候选人提供征信报告可能成为操作惯例等。

（二）工作建议

除前文中提及外，笔者建议如下：

1．尽快根据《管理办法》完成内部制度的修改及相关人员的任免

建议上市公司对包括公司章程、董事会议事规则、独立董事工作制度、董事会专门委员会工作细则、关联交易管理制度、承诺管理制度等文件进行系统修改，调整专门委员会组织机构设置，以匹配《管理办法》及证券交易所规则的要求。修改内容包括但不限于独立董事任职资格、提名、选举及持续管理、内部治理机构的设置、人员组成及职权、沟通机制及履职保障措施等。同时，上市公司需对现有独立董事的任职资格及兼职情况进行审慎核查，并及时根据《管理办法》的资格认定、任免程序进行补选。此外，对于原审计委员会成员中涉及的担任高级管理人员的董事，亦需进行撤换。

独立董事自身也应当进行自查，在发现存在独立性问题、不符合任职资格或兼职数量要求的情况下，及时与上市公司沟通继续任职时间及辞职安排。

2．注意工作中来往记录的留存，积极勤勉行使职权的同时注意降低履职风险

《管理办法》对独立董事现场工作时间、工作记录等均进行了要求，此外，在发生相关责任时，独立董事的工作记录也是判断其责任大小的重要依据，因此，对独立董事而言，一方面应当尤为注重相关现场及线上会议、专业咨询、调查、沟通、现场工作事项的留痕及底稿资料的留存；另一方面，还应对难以采信、持怀疑态度的上市公司相关事项或信息积极进行沟通、质询与监督，如存在异议，应注意在会议中提出并记录，督促上市公司进行公告；在意见表达渠道或职权行使方面受阻时，应及时向监管部门报告并寻求支持。此外，在必要情况下，独立董事可考虑积极借助专门职业的帮助，委托律师事务所、会计师事务所等专业中介机构对上市公司具体事项进行审计或调查，从专业角度了解具体情况并取得专业中介机构的意见，尽可能降低自身承担责任的风险。

3．独立董事选任前的双向尽职调查工作

《管理办法》对独立董事的任职资格有了更为严格的规定，也对独立董事的独立性、专业性、履职勤勉性甚至是个人品格和征信都提供了更高的要求，因此，对上市公司而言，如何选择一名全方位符合上述要求独立董事也是一门很深的学问，事先的背景调查工作必不可少。当然，从独立董事信息库中选择或许也将是很多图相对"省事"的上市公司可考虑的渠道之一。

对独立董事而言，事前充分了解上市公司的经营情况、财务及法律、业务的合规情况、上市公司管理层的信誉、人品、个人负债等信息，有利于避免其未来任职的潜在风险。

4．上市公司应注意建议完善与独立董事的沟通工作机制，保障独立董事知情权，并做好文件的交接和保密工作

《管理办法》对独立董事知情权的保障、上市公司与独立董事之间沟通机制、信息畅通等提出了更全面的要求，这就需要上市公司方面安排好相关内部部门的对接工作，并更加主动地向独立董事履行详尽的信息披露义务，在此过程中，上市公司及其工作人员应注意做好相关文件的交接工作，制定书面的文件交接清单留底；并可考虑在与独立董事的聘任协议中明确相关文件的保密义务或签署专门的保密协议。

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