ABD içerisinde eyaletlerin her birinde yer alan yargı mercilerinde yöneticilerin özen yükümlülükleri bulunur. Kısaca özen yükümlülüğü, yöneticilerin işlerini belirli bir şirket ve sektörde gereken özen ve sağduyuyla yapmaları konusundaki sorumluluklarıdır. Bir şirkette yöneticinin güvene dayalı görevi oldukça geniş bir konudur, ancak muhtemelen sorulması gereken en önemli soru kuralın ne kadar katı olduğudur.
Yöneticilere elbette ki ticari yargılama kuralları kapsamında belirli bir düzeyde koruma sağlanmaktadır. Yani yöneticilerin kararları, kendilerinin sektör hakkında belirli bir bilgi birikimine sahip olmaları ve bu doğrultuda kararlar alacakları düşüncesi ile belli ölçüde zaten koruma altındadır. Ancak özen yükümlülüğü, memurlar ve yöneticiler için ticari yargı korumasında bir ön koşul olarak görülebilir. Bununla birlikte, özen yükümlülüğünün kapsamı tartışmaya açıktır. Bazı yargı bölgelerinde mahkemeler, bir tür dolandırıcılık veya yasa dışılık olmadığı sürece yöneticilerin kararlarına karışmamayı tercih edeceklerini belirterek yöneticilere ticari yargı koruması sunar. Ancak ABD yargı bölgelerinin çoğunda, mahkemeler ticari yargıyı daha kapsamlı tanımlamaktadırlar. İşte tam da bu noktada yöneticiler kendilerini yeterince bilgilendirerek kendilerine doğru soruları sormalıdır. Yalnızca ihmal, genel olarak sorumluluğa yol açmak için yeterli değildir. Yöneticinin sorumluluğunun oluşabilmesi için büyük ölçüde ihmalkâr davranması gerekmektedir.
Genellikle mevcut özen yükümlülüğü senaryosunun altında yöneticilerin bir seçimi veya kararının önemli bir açıdan şüpheli görünüyor olması veya ihmalkarlık yatar, fakat çıkar çatışması senaryolarına da sıklıkla rastlanmaktadır. Yine de bir yönetici özen veya sadakat yükümlülüğünü ihlal etse dahi, işlemin şirket veya hissedarları için tamamen adil olduğunu kanıtlayarak potansiyel sorumluluktan kaçabilmektedir.
Elbette mahkemelerin böyle bir görev ihlali için fiilen yöneticilere sorumluluk yüklemekte tereddüt etmelerinin nedeni, bu durumlardan kaynaklı olarak kolayca sorumlu tutulabildiklerini bildiklerinde profesyonellerin şirketlerde yönetici olmaktan kaçınmaları gibi bir yan etki doğuruyor olmasıdır. Dahası mahkemelerin de bu konulara müdahale edecek kurumsal yetkiden yoksun oldukları unutulmamalıdır. Öte yandan, yöneticinin bakış açısına göre, mahkemeler sorumluluk bulmakta daha tereddütlü olmalıdır çünkü hissedarlar da yönetim kuruluna belirli bir düzeyde inanç ve güven yüklemektedir.
Eğer şirkette bir karar verilecekse, doğal olarak, her şey düşünüldüğünde mahkemelerin değil, yöneticilerin vermesi istenir. Ayrıca, yöneticilerin belirli riskleri alabilmeleri beklenir. Hissedarlar, yöneticilerin yeni yatırımlar yapma ve yeni kararlar alma konusunda daha rahat olmalarını isterler.
Standart: YÖNETİCİLERİN MAKUL ÖLÇÜDE BİLGİ SAHİBİ OLMASI
Genel kural olarak, belirli bir şirketin yöneticileri, şirketin faaliyet gösterdiği sektör ve özellikli alan hakkında en azından bir miktar temel anlayışa sahip olmak zorundadır. Bir yönetici, şirketin içinde bulunduğu işin temellerine aşina olmalıdır. Mahkemeler, yöneticilerden olağan özeni göstermelerini bekler; yani yöneticiler gerekli özeni göstermek için, gerekli bilginin eksik olduğunu belirterek kendilerini savunamazlar. Yöneticiler şirketin faaliyetleri hakkında sürekli bilgi alma yükümlülüğü altındadır, kurumsal suiistimallere gözlerini kapatamaz ve sonrasında da görmediklerini iddia edemezler.
ABD içtihadındaki In re CAREMARK davası, uluslararası türev davalarına bir örnektir ve bir yönetim kurulunun kurumsal performansı denetleme veya izleme yükümlülüğünü düzenleyen yasal standartların belirlenmesine ışık tutar. 1 Bu davadaki karar, yöneticilerin yeterli bilgi akışına sahip olmaları gerektiğine işaret eder. Yöneticilerin gözlem ve denetleme görevlerinin yanında makul bir bilgi akışı olduğundan emin olmak için bir sistemin yürürlüğe konmuş olması gerekmektedir. Bu makul bilgi akışını sağlamak için bahsi geçen sistemin, her küçük detayı yakalamak gereksiz yere maliyetli olabileceğinden, iş akışı sırasında oluşan ana sorunları ortaya çıkaracak bir prosedür olması gerekir.
Genel olarak, yöneticiler kurumsal performansın aktif denetleyicileri olma görevlerini ihlal etmemelidir. Dolayısıyla gerekli dikkati göstermelidirler. Gerekli dikkati gösterme görevinden kaynaklanan sorumluluk, iki farklı şekilde ortaya çıkabilir;
1-Kararın yanlış veya ihmalkâr olması nedeniyle zararla sonuçlanan bir yönetim kurulu kararından kaynaklanabilir.
2- Bir zarardan dolayı şirkete karşı sorumluluğun, yönetim kurulunun dikkate alınmadan gereken dikkatin zararı engelleyebileceği durumlarda hareket etmemiş olmasından kaynaklandığı söylenebilir. Bu senaryoda kayıp, hatalı bir karardan değil eylemsizlikten kaynaklanacaktır. Sonuç olarak, faaliyetin denetlenmemesi ve gözetim altına alınmamış oluşu nedeniyle sorumluluk ortaya çıkacaktır. 2
Yöneticilerin kontrol sağlamakta yeteli olmadığı ve dolayısıyla özen yükümlülüğünü ihlal ettiklerini kanıtlamak için 4 basamak sayılabilir. Bunlar;
1. Yöneticilerin konu hakkında bilgisi olması gerektiğ
2. Kanun ihlallerinin meydana geldiğini bilmesi gerektiği,
3. Yöneticilerin bu durumu önlemek veya düzeltmek için iyi niyetli bir çabayla hiçbir adım atmadığı,
4. Bu başarısızlık sonucunda iddia edilen zararların meydana gelmiş olması, olarak belirlenebilir. 3
Elbette, bir yöneticinin verdiği kötü bir kararın, bir muhakeme hatasından daha fazlası olması gerektiğinin kanıtı olarak sorumluluğa yol açmak için tek başına yeterli olmadığı her zaman akılda tutulmalıdır. Özen yükümlülüğünün ihlali için sadece kötü bir ticari kararı yeterli değildir, buna ek olarak hukuka aykırılık veya kötü niyet (dürüst olmayan bir amaç) bulunmalıdır. Mahkemelerin kötü ticari kararlar hakkında fikir yürütmelerine fazla imkân vermemek amacıyla ticari bir karar verirken, bir şirketin yöneticilerinin iyi niyetle ve yapılan eylemin o sırada şirketin çıkarları adına iyi olduğuna dair dürüst bir inançla hareket ettiği şeklinde bir varsayım vardır. 4
Örneğin, yöneticiler bir iş kararının temeli olarak raporlara dayanacaksa, raporlar güvenilir bir kaynak veya uzman tarafından hazırlanmalı ve ayrıntılı olmalıdır. Yöneticiler, kendileri için makul olarak mevcut olan tüm ilgili bilgi ve dokümanlara hâkim olmalı, bu konularda kendilerini eğitmelidir. Karar verme sürecinde gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklanan sorumluluk, yöneticilere ait olabilir (Brehm / Eisner).5 Mahkemeler, yöneticilerin ticari kararlar verirken "makul bir şekilde bilgilendirilmesi" gerektiğini, çünkü makul olarak mevcut tüm maddi bilgileri dikkate almaları gerektiğini belirtir.
Örneğin, ABD kanunları altında bu konuyu yansıtan Kural 23.1, " Bir uzmanın karar verme sürecinde yönetim kuruluna yardımcı olduğu bir durumunda, şikayet, kanıtlanırsa, kurulun ihmalkar olduğunu kanıtlayacak belirli gerçekleri belirtmelidir: (a) direktörler aslında uzmana güvenmediler, (b) güvenleri iyi niyetli değildi, (c) uzmanların tavsiyelerinin uzmanların mesleki yetkinliği dâhilinde olduğuna makul olarak inanmadılar, (d) uzman, şirket tarafından veya şirket adına makul özenle seçilmemişti ve hatalı seçim süreci yöneticilere atfedilebilirdi (e) Maddi ve makul olarak mevcut olan konu o kadar açıktı ki, uzmanların tavsiyelerine bakılmaksızın kurulun bunu dikkate almaması büyük ölçüde ihmalkardı. (f) kurulun kararı israf veya dolandırıcılık oluşturacak kadar mantıksızdı."7 şeklinde özetlenebilir.
Buradan da anlaşılacağı üzere, belirli bir konunun ele alınış biçimine ilişkin olarak kurulun kararına katılmamak güvene dayalı sorumluluğun ihlalinin gerekçesi olarak kullanılamaz.
Elbette, makul özenin niteliği ve kapsamı, şirketin türüne, büyüklüğüne ve finansal kaynaklarına bağlıdır. (Francis / United Jersey Bank) 8.
Footnotes
1.In Re Caremark International Inc. Derivative Litigation (Del. Ch. 1996)
2.Business Associations: Agency, Partnerships, and Corporations, Klein, Ramseyer and Bainbridge (9th ed. 2015), pages: 299-322.
3.Business Associations: Agency, Partnerships, and Corporations, Klein, Ramseyer and Bainbridge (9th ed. 2015), pages: 203-42.
4.Business Associations: Agency, Partnerships, and Corporations, Klein, Ramseyer and Bainbridge (9th ed. 2015), pages: 203-42.
5.Brehm v. Eisner (Del. Sup. Ct. 2000) (en banc)
6.Business Associations: Agency, Partnerships, and Corporations, Klein, Ramseyer and Bainbridge (9th ed. 2015), pages: 322-51.
7.Stat.:Delaware General Corporation Law
8.Business Associations: Agency, Partnerships, and Corporations ,Klein, Ramseyer and Bainbridge (9th ed. 2015), pages: 395-97, 402-03, 409-11, 451-80
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
