Ölçülülük ilkesi, idare ve ceza hukuku gibi birçok hukuk alanında karşımıza çıkan bir kavramdır. Bu ilke, normatif olarak Anayasa'nın 13. maddesine dayanır ve en basit tabiriyle; alınan bir önlemin, sağlanmak istenen sonuçla dengeli olmasını ifade eder. Anayasa'nın 13. Maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" şeklinde geçen ölçülülük ilkesi; kişisel verilerin korunması, iş hukuku gibi özel hukuk alanlarında da önemli bir rol oynar.
- İş Hukukunda Ölçülülük İlkesi
İş hukuku açısından normatif bir dayanağı bulunmamakla birlikte, emsal içtihatlarda rastladığımız ölçülülük ilkesi, özünde iş ilişkisinin tarafları olan işveren ve işçinin eşit olmaması kabulüne dayanır ve işçinin korunmasını amaçlar. Ölçülülük ilkesi sadece iş akdinin işverence sona erdirildiği durumlarda değil, iş ilişkisi devam ederken işin düzenlenmesi ve çalışma koşullarının belirlenmesinde de işverenin keyfi davranışlarını sınırlayan bir kriterdir.
Bu yazımızda ölçülülük ilkesi, emsal kararlara konu fesihler üzerinden, işçinin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği durumlar açısından ele alınacaktır.
- İşçinin Sözleşmeye Aykırı Davranışlarının Niteliğinin Belirlenmesinde Ölçülülük İlkesi
İşçinin iş sözleşmesine aykırı bir davranışı, iş sözleşmesinin feshi açısından "haklı neden" teşkil edebileceği gibi, haklı neden niteliğinde olmamakla birlikte iş ilişkisinin devamını olanaksız kılan "geçerli sebep" de teşkil edebilir. İşçinin sözleşmeye aykırı bazı davranışları ise geçerli neden ağırlığında dahi olmayabilir ve böyle bir durumda iş sözleşmesinin feshi, işçinin eylemine göre orantısız bir yaptırım olarak değerlendirilebilir. Nitekim emsal içtihatlarda yaygın şekilde kabul edildiği üzere işçinin sözleşmeye aykırı davrandığı tespit edildiğinde işverenin amacı doğrudan iş sözleşmesini feshetmek değil, işçinin sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi ve benzer davranışları tekrarlaması rizikosundan kaçınmak olmalıdır.1 Dolayısıyla işveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye, yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır.3 İş hukuku açısından ölçülülük ilkesi tam olarak bunu ifade etmekte olup ölçülülük; feshin eyleme göre uygun olmasını, gerekli olmasını ve fesih ve fesihle ulaşılmak istenen amacın birbiriyle orantılı olmasını gerektirmektedir.4
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 51. Hukuk Dairesi E.2023/2270, K.2024/359 sayılı, 15.02.2024 tarihli kararında belirtildiği gibi " "İşveren,işsözleşmesineaykırıdavranıştabulunanişçiyeyaptığıeylemle orantılıbiryaptırım uygulamalıdır. Yapılaneylemle orantılıolmayan veölçüsüzolaraknitelendirilebilecekbiryaptırım mazur görülemez.Sonuçitibariylefesihtebircezadır. Ölçülülük ilkesiuyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirinsonucuolan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç,ölçüsüzbir oran içerisinde bulunmamalıdır. Builkeuyarıncayargıçfeshingeçerliveya haklı olupolmadığını kararlaştırırken,işçinindavranışının ağırlığınıdikkatealarak, herolayın özelliğinegöreişçinindavranışıileişverence uygulananfesihtürüarasındabirorantısızlık(ölçüsüzlük) olupolmadığını takdiredecektir."
Görüleceği gibi ölçülülük ilkesi alınan hukuki bir önlemin, sağlanmak istenen sonuçla dengeli olmasını ifade eder ve iş hukuku açısından işveren fesihlerinin hukuka uygunluğunu tespit etmek amacıyla ele alınır. Esasen, ölçülülük ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması yasağı iş hukukunda işverenin fesih yetkisini sınırlandıran ve işçinin korunmasını amaçlayan iki temel ilkedir. Her iki ilke de işverenin işlem ve kararlarında dürüstlük, adalet ve orantılılık çerçevesinde hareket etmesini zorunlu kılar. Buna karşılık ölçülülük, eylem ile yaptırım arasındaki orantıyı incelerken; hakkın kötüye kullanılması yasağı, hakkın kullanım amacına ve niyetine odaklanır. Bu yönüyle her iki ilke birbirini tamamlayıcı nitelikte olsa da, denetim alanları ve uygulama kriterleri bakımından ayrışmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E.2015/22-1591, K.2018/185, T.7.2.2018 tarihli kararının karşı oy yazısında bu ayrım "..mevcut hakkın amaç dışında kullanılması hakkın kötüye kullanılması ile açıklanırken, ölçülülük ilkesinde amacına aykırı kullanılan bir hak söz konusu değildir. Ölçülülük denetiminde tarafların hukuk düzeni tarafından korunan yarar ve çıkarları karşılaştırılır, kullanılan hakkın meydana getirdiği zarar, araç ve amaç denetimi yapılarak müdahalenin ağırlığı ölçülür." Şeklinde belirtilmiştir.
- Haklı Neden – Geçerli Neden Ayrımında Ölçülülük İlkesi
İşçinin davranışlarına dayalı fesihlerde, Yargıtay'a göre öncelikle işçinin hangi sözleşmesel yükümlülüğü ihlal ettiğinin somut olarak belirlenmesi gerekir. Ardından, bu ihlalin işverene derhal fesih hakkı verecek ağırlıkta olup olmadığı, işçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görüp görmediği değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme, ölçülülük ilkesinin bir gereğidir.5 Gerçekten de işveren açısından haklı neden teşkil edebilecek sözleşmeye aykırı davranışlar İş Kanunu'nun 25/II bendinde sayılmaktadır. Buna rağmen, işçinin davranışının İş Kanunu'nun 25/II maddesinde sayılan bir nedene uyması haklı fesih yaptırımının uygulanmasında tek başına yeterli görülmemektedir. Zira, ölçülülük ilkesi davranışın niteliği, işçinin kıdemi, davranışın sonuçları ve işverenin zarara uğrayıp uğramadığı gibi unsurlar dikkate alınarak fesih kararının orantılı olup olmadığının incelenmesini gerektirmektedir. Örneğin; yukarıda alıntıladığımız Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2007/34009, K.2008/10347 sayılı karara konu somut olayda; işverene ait otelde ziyafet şefi olarak çalışan davacı işçi, otelde ödül gecesi düzenleyen müşteri tarafından ödül olarak verilmesi gereken hediye paketlerinin unutulması üzerine bu ödülü gizlice alarak evine götürmüş, aldığı ödülü geri getirmesi istendikten sonra ödülü yetkililere teslim etmiş ve işçinin sözleşmesi bu eylemi sebebiyle işveren tarafından haklı nedenlerle tazminatsız şekilde sona erdirilmiştir. Her ne kadar, tanım olarak feshe konu eylemin sadakat yükümlülüğüne aykırı, güven sarsıcı nitelikte olduğu düşünülse de kararda ölçülülük denetimi açısından "Davacının davranışı sadakat yükümlülüğünü ihlal niteliğinde ve güven ilişkisini sarsıcı nitelikte olup işyerinde olumsuzluklara yol açmıştır. Ancak davacı işyerinde 14 yıldır çalışan bir işçidir. Olayın ortaya çıkması üzerine aldığı eşyayı iade etmiştir. İşverenin bir zararı bulunmamaktadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, somut olayın gelişimine göre feshin haklı nedene dayandığının kabulü ağır bir sonuç olur." gerekçesi ile feshin haklı nedene dayanmadığı kabul etmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2018 tarihli bir kararında6 ise işyerinde aşçıbaşı olarak çalışan işçinin, davalı işverene ait 3 kilo brüksel lahanasını işverene ait araçla başka bir işveren nezdinde çalışan meslektaşına göndermesi şeklindeki eylemi neticesinde işverenin iş akdini haklı nedenlerle feshetmesi karşısında; işçinin işyerinde 4 yıla yakın kıdeminin olması, daha önce uyarı cezası almamış olması, gönderilen ürünün ekonomik değerinin az olması ve işçinin bu eylemden menfaat temin etmeyip yalnızca mesleki dayanışma amacıyla gerçekleştirmesi nedenleriyle haklı feshin ağır bir sonuç olduğu, işçinin tazminatlarından mahkum edilecek şekilde haklı nedenlerle işten çıkartılmasının ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacağı kabul edilmiştir. Buna karşılık "Çikolata kararı" olarak bilinen bir başka Hukuk Genel Kurulu kararına7 konu olayda; işyerinde temizlik görevlisi olarak çalışan işçinin idare binasının girişindeki vestiyer rafında bulunan çikolata paketini alması nedeniyle iş akdi işveren tarafından haklı nedenlerle feshedilmiş, yerel mahkeme tarafından "davacının onaltı yıllık işçi olduğu ve bu çalışma süresi içerisinde hiçbir disiplin cezası almadığı, gerçekleştirilen keşfe göre özel kullanıma ait olmayan, herkesin izinsiz olarak rahatlıkla girip çıktığı, elektrik süpürgesi, kablo, poşet vb. gibi malzemelerin konulduğu yere bırakılan, dolu veya boş olduğu dahi şüpheli olan bir çikolata kutusunu, kendi beyanına göre, dikiş kutusu yapmak amacıyla alan davacının tazminatsız olarak işten çıkartılmasının hakkaniyet ve ölçütlülük kurallarına uymayan ağır bir yaptırım olduğu" gerekçesi ile eylemin haklı fesih ağırlığında olmadığı kabul edilmiştir. Kararın davalı işverence temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ilgili dairesi "Delil durumuna göre, davacının vestiyerde bulunan çikolata kutusunu aldığı sabittir. Vestiyer bölümünün herkesin girip çıkabileceği bir yer olması sonucu değiştirecek mahiyette değildir. İşçi, temizlik işini yerine getirdiğinden, işyerinde kimsenin olmadığı zamanlarda, mesainin başlamasından önce ve bitişinden sonra görev yapmaktadır. Günün bu bölümlerinde işyerindeki tüm evrak ve belgeler, eşyalar ve işin niteliğine işyerindeki göre tüm malzemeler işçiye emanet edilmiş durumdadır. İşçiden işverene ait tüm bu eşyaları muhafaza ederek temizlik işini ifa etmesi beklenmektedir. Davacının kimsenin bulunmadığı bir sırada başkasına ait çikolata kutusunu alarak kendisine mal etmesi, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış niteliğindedir. İş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmaktadır." gerekçesi ile dosya yerel mahkemeye iade edilmiş, yerel mahkeme bozma kararına karşı önceki kararında direnmiş ve nihayetinde Hukuk Genel Kurulu önüne gelen bu uyuşmazlıkla ilgili feshin haklı nedene dayandığını kabul etmiştir. Söz konusu kararda bu kez menfaat sağlama, kıdem, alınan ürünün ekonomik değerinin az olmasına göre değil işçinin kimsenin olmadığı saatlerde işyerinde bulunan ve bu saatlerde işyerindeki evrak, belge, eşyaların kendisine emanet edilmiş sayılan bir çalışan olduğuna, diğer bir ifade ile görev tanımı ve yaptığı işin niteliğine göre bir değerlendirme yapılmıştır.
- Geçersiz Fesih Tespitinde Ölçülülük İlkesi
Geçerli neden – geçersiz fesih ayrımına geldiğinde feshe konu eylemin niteliğinin tespiti biraz daha karmaşık bir hal almaktadır. Zira, haklı nedenlerin neler olduğu kanunda sayılmasına rağmen geçerli nedenler doktrin ve yargı uygulamasına bırakılmıştır.8 Doktrin ve Yargıtay uygulamalarına göre işçinin davranışlarından kaynaklanan bir feshin geçerli fesih sayılabilmesi için ilk olarak eylemin haklı fesih ağırlığında olmaması, ikinci olarak ise işveren açısından iş ilişkisinin devamını önemli ölçüde çekilemez hale getirmesi, işyerinde olumsuzluklara yol açması gerekmektedir. Şayet işçinin iş sözleşmesine aykırı davranışı bu şartları da sağlamıyorsa, diğer bir ifade ile işçinin davranışı işyerinde bir olumsuzluğa yol açmamış ve işveren açısından iş ilişkisinin devamını çekilmez hale henüz getirmemişse, eylem fesih yerine başka bir disiplin cezası ile geçiştirilebilecek düzeyde kalmışsa bu kez sözleşmenin feshinde geçerli bir nedenin dahi bulunmadığı kabul edilecek ve fesih geçersiz sayılacaktır.
Geçerli- geçersiz fesih ayrımında ölçülülük ilkesinin uygulanmasında belirleyici unsur, işverenin fesih ile ulaşmayı istediği amaca uygun başka bir önlem olup olmadığının belirlenmesi9 olup bu konu aslında feshin son çare olması ilkesinin de bir gereğidir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2007/27583, K. 2008/5294 sayılı kararında "Hiç kimse sürekli olarak hatasız çalışamaz. Bu sebeple, bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arz edebilir. Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir." şeklindeki kararı ile işçinin her hatalı hareketinin bir fesih nedeni sayılmaması gerektiği vurgulanmış, ihtarın yanı sıra işçinin çalışma yerinin değiştirilmesi gibi feshe oranla daha hafif çarelerin değerlendirilmesi ölçülülük denetimi açısından ele almıştır.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin E.2018/2941, K.2019/557 ve 07.03.2019 tarihli kararında ise; işveren tarafından sorumsuz davranışlar sergileyen, disipline uymayan, mesai kavramına riayet etmeyen ve en son mazeret bildirmeksizin devamsızlık yapan, daha önce bu davranışları sebebiyle uyarılmasına rağmen aynı tutum ve davranışlarına devam eden işçinin iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiği olayla ilgili "..işverenin hatırlatmasının ardından sadece bir kez görevi yapmama, iş akdinin feshi için yeterli sayılamayacağından, işçinin görevi yapmama eyleminin, yapılan hatırlatmanın ardından devamlılık arz etmesi zorunlu olduğundan anılan yasal düzenleme uyarınca haklı fesih koşullarının gerçekleştiği kabul edilemez. Öte yandan davacının, haklı fesih nedeni olarak kabulü mümkün olmayan bu davranışlar içinde olduğu kabul edilecek olsa dahi bu nedenle uyarılması, hatta disiplin cezası verilmesi mümkün iken doğrudan iş akdinin feshi suretiyle "feshe son çare olarak başvurulması" ve "fesihte ölçülü davranılması" ilkelerine uygun davranılmadığı da açıktır." Gerekçesiyle feshin haklı veya geçerli neden ağırlığında olmadığına ve geçersizliğine karar verilmiştir. Buna karşılık başka bir emsal kararda; 3 günlük yıllık izin talebine ilişkin form doldurduktan sonra izin talebinin işveren tarafından onaylamasını beklemeden izne ayrılan işçinin iş sözleşmesinin, bu günlerde devamsızlık yaptığı kabul edilerek haklı nedenlerle feshedildiği bir olayda Ankara BAM 7. HD10 tarafından " Davalı işveren tarafından yıllık izin onayı alınmadan işçinin iş sözleşmesini feshetmiş ise de esasen daha önce hiç disiplin cezası bulunduğu ispatlanmayan işçinin 3 günlük yıllık izin dilekçesi verdiği de davalı tarafından bilindiği halde "mazeretsiz devamsızlıkhaklı nedeniyle iş sözleşmesini fesih yoluna gitmesininölçülülük ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Davacının yıllık izin talebi onaylanmadan 3 günlük yıllık iznini kullanmasının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı anlaşılmakla feshi haklı değil geçerli nedene dayandığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesi ile haklı fesih ağır bir yaptırım olarak kabul edilmiş, bununla birlikte olayın işyerinde olumsuzluğa yol açtığı kabul edilerek işçinin sözleşmeye aykırı bu davranışı geçerli bir fesih nedeni sayılmıştır.
Görüleceği gibi ölçülülük ilkesi; işverenin fesih yetkisini kullanırken işçinin kıdemi, görev tanımı, davranışının ağırlığını ve fesih dışı alternatiflerin varlığını dikkate alarak adil ve orantılı bir değerlendirme yapılmasını sağlar ve neticesinde işçinin eylemlerinden kaynaklanan fesih işleminin hukuki dayanağının haklı neden, geçerli neden veya geçersizlik olarak tespit edilmesinde belirleyici rol oynar.
- Ölçülülük ilkesinin işveren fesihlerine yönelik hukuki sonuçları
Ölçülülük denetimi işveren feshinin denetlenmesinde kritik bir rol oynar ve varılan sonuca göre işveren açısından ilave hukuki riskleri beraberinde getirebilir. Buna göre işverenin başlangıçta İş Kanunu'nun 25/II bendine göre haklı nedenlere dayanarak tazminat ödemeksizin iş akdini feshetmesinden sonra, ölçülülük kapsamında işçinin eyleminin gerçekten haklı neden teşkil ettiği durumlarda, işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz ve işe iade davası açma olanağı bulunmaz. Buna karşılık, işverenin başlangıçtaki haklı nedene dayanan feshinin, haklı neden olmasa da geçerli bir nedene dayandığı kabul edildiği sürece işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmasa da bu kez kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu sonucuna varılacaktır. En nihayetinde işverenin fesih yerine ihtar, ücretten kesme, görev yerinin değiştirilmesi gibi daha hafif yaptırımlar uygulayabileceği kabul edildiğinde ise, işveren fesih anında haklı nedeninin varlığına inandığı halde, fesih geçersiz sayılacak ve işçinin işe iade davası ve buna bağlı hakları gündeme gelecektir.
Görüleceği gibi, ölçülülük ilkesi gözetilmeksizin yapılan bir fesih işveren açısından ciddi hukuki riskler doğurur ve işçinin fesih sonucu uğradığı mağduriyetlerin telafisi yükümlülüğünü gündeme getirir. Ölçülülük ilkesinin dikkatli bir biçimde uygulanması, işverenin bu risklerden sakınması açısından büyük önem taşır.
Sonuç olarak, iş hukukunda ölçülülük ilkesi işverenin fesih yetkisini hakkaniyet, dürüstlük ve adalet çerçevesinde kullanmasını zorunlu kılarak işçiyi koruma amacını ön plana çıkarır. Ölçülülük ilkesi, feshin hukuki dayanağını haklı neden, geçerli neden veya geçersizlik olarak sınıflandırırken, işverenin fesih dışındaki alternatif yaptırımları değerlendirme zorunluluğunu ortaya koyar ve işçiye farklı haklar tanıması açısından dikkatle değerlendirilmesi gereken bir ilkedir.
Footnotes
1 Yargıtay 9. HD E. 2019/3994, K. 2019/13999, T. 24.6.2019 "İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır."
2 Kar, Bektaş Mess Sicil Dergisi, 15. Sayı Syf.62
3 Yargıtay HGK E.2015/22-3279, K.2018/1429, T. 04.10.2018
4 Yargıtay 9. HD. 2023/18051E, 2023/17105K., 09.11.2023 "Öğreti ve uygulamada ölçülülük ilkesinin elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden olduğu kabul edilmektedir"
5 Yargıtay 9. HD. E. 2007/34009, K. . 2008/10347, T. 28.04.2008
6 Yargıtay HGK E.2015/22-3279, K.2018/1429, T. 04.10.2018
7 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E.2015/22-1591, K.2018/185, T.7.2.2018
8 Kar, Bektaş Mess Sicil Dergisi, 15. Sayı Syf.62 -Süzek, S. s: 506. "Geçerli fesih nedenleri ile haklı fesih nedenleri arasındaki farklar, öğretinin de katkılarıyla yargı organı tarafından belirlenecektir."
9 Kılıçoğlu-Şenocak, 2010, s. 190; Eda Manav, İş Hukukunda Geçersiz Fesih ve Geçersiz Feshin Hüküm ve Sonuçları, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, 132-135.
10 Ankara BAM, 7. HD. E. 2024/1137, K.2024/1566, T.20.05.2024
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
