Insaat sözlesmelerini dört ana baslikta toplanmaktadir. Bunlar; arsa payi karsiligi insaat sözlesmeleri, hasilat paylasimi karsiligi insaat sözlesmeleri, bedel (ücret) karsiligi insaat sözlesmeleri, kamu ihalesi insaat sözlesmeleridir. Bu yazimizda kat (arsa payi) karsiligi insaat sözlesmesini inceleyecegiz.
Uygulamada siklikla karsilastigimiz kat karsiligi insaat sözlesmesi, arsa sahiplerinin insaat isleriyle ugrasmak istemedigi veya bu islemleri ekonomik açidan makul bulmadiklari noktada devreye girmektedir. Arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi 6098 sayili Türk Borçlar Kanunu'nda (TBK) özel olarak düzenlenmemektedir ve tanimi kanunda yer almamaktadir ancak günümüzde genis bir uygulama alanina sahip olmakla birlikte Türk Medeni Kanunu (TMK) madde 1009, Tapu Kanunu madde 26 ve Tapu Sicil Tüzügü madde 55/c hükümlerinde ismen geçmektedir. Özellikle TMK madde 1009'da "arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi" kavrami kullanilmistir. Sözlesme, is sahibi (arsa sahibi) ve yüklenici (müteahhit) arasinda gerçeklesmektedir.
Yargitay kararlarinda ve doktrinde çesitli tanimlar bulunmaktadir. Tümünü özetleyecek bir tanim yapacak olursak; arsa sahibinin, arsasi üzerindeki belirli paylari yükleniciye veya bir üçüncü kisiye devretmesi karsiliginda yüklenicinin bu arsa üzerinde kararlastirilan bagimsiz bölümleri meydana getirme ve arsa sahibine ait olacak kismi ona devretme borcu altina girdigi sözlesme oldugunu söyleyebiliriz. Ayrica, uygulamada belirli paylar yerine arsanin tamaminin yükleniciye devri de söz konusu olmaktadir.
Yani sözlesmede yüklenicinin bir insaat gerçeklestirmesi, eser meydana getirmesi karsiliginda arsa sahibi arsayi devretmektedir. Burada hem tasinmaz satisina hem de eser sözlesmesine iliskin hükümler uygulama bulmaktadir. Bir anlamda kanunda düzenlenmis sözlesmelerin kanunda öngörülmeyen sekilde bir araya getirilmesiyle olustugunu söyleyebiliriz.
Sözlesmenin unsurlarina göz attigimizda, öncelikle arsa sahibinin arsa payini devir borcu gündeme gelecektir. Arsa sahibi devri farkli sekilde gerçeklestirebilir, birinde kararlastirilan paylari devreder ve kalani kendi mülkiyetinde tutar digerinde ise arsanin tümünü devreder ve insaatin ilerlemesiyle yüklenici almis oldugu paylari kisim kisim devreder. Bunun yaninda yüklenicinin kat yapma borcu vardir, burada eser sözlesmesinin bir unsuru olan eser yapmanin kat yapmaya dönüstügünü söyleyebiliriz. Üçüncü unsur ise anlasmadir yani taraflar olan arsa sahibi ve müteahhit söz konusu sözlesmenin konusu ve kosullarinda anlasmalilar, bu noktada taraflarin irade beyanlari uyusmalidir.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinin Hukuki Niteligi Nedir?
Yukarida degindigimiz üzere APKIS (Arsa Payi Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesi), kanunda düzenlenen sözlesmelerin birlesmesiyle meydana gelmektedir ancak kanunda özel olarak düzenlenmemektedir. Bu anlamda bunun bir karma akit oldugunu söyleyebilmekteyiz. Karma sözlesmeler adini verdigimiz sözlesmeler meydana çiktiginda, bunlar kanunda özel olarak düzenlenmedigi için kanun hükümleri dogrudan degil ancak kiyas yoluyla uygulanacaktir ve ilgili hükümlerin sözlesmeye uygun düsmemesi halinde uygulanmamasi söz konusu olacaktir.
Ayrica, taraflarin irade beyanlarinin uyusmasi gerektiginden rizai bir sözlesmedir. Kat karsiligi insaat sözlesmesinin sürekli edimli mi ani edimli mi oldugu konusunda çesitli görüsler bulunmaktadir. Ayrica bir kisim yazar ani-sürekli karmasigi bir sözlesme oldugunu da ifade etmektedir. Ani edimli borç iliskisinde edimin ifasiyla birlikte borç sona ermektedir. Bu sebeple bir kisim yazar yüklenicinin anlasilan katlari yapmasiyla sözlesmenin sonlanacagini belirttiginden bunun ani edimli bir sözlesme oldugunu savunur.
Bir diger görüs ise, yüklenici borcunu zamana yayarak parçalar halinde ifa eder bu sebeple de bunun sürekli bir borç iliskisi dogurdugunu belirtir. Ancak doktrinin büyük bir çogunlugu bunun ani edimli bir sözlesme oldugunu kanaatindedir. Bu nitelik taraflarin sözlesmeyi fesih yoluyla sonlandirilmasi halinde de etki kazanacaktir çünkü ani edimli bir sözlesme oldugunu beyan ettigimizde sözlesme geçmisi etkili olarak sona erecektir.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesi Çesitleri Nelerdir?
APKIS çesitli sekillerde kurabilmektedir. Farkli sekillerde tasnif edilmesinin altinda devir esasi yatmaktadir. Yargitay Hukuk Genel Kurulu'nun 2020/1033 K. Sayili kararinda bu konu belirtilmistir. Karara göre, bazi durumlarda arsa maliki arsa üzerinde, kat mülkiyetine konu olacak bagimsiz bölümler için kat irtifaki kurabilmektedir, bu husus 634 sayili Kat mülkiyeti Kanunu madde 2/c'de; "Bir arsa u?zerinde ileride kat mu?lkiyetine konu olmak u?zere yapilacak veya yapilmakta olan bir veya birden c?ok yapinin bag?imsiz bo?lu?mleri ic?in o arsanin maliki veya ortak malikleri tarafindan bu Kanun hu?ku?mlerine go?re kurulan irtifak hakkina (kat irtifaki); bu hakka sahip olanlara da (kat irtifak sahibi)..." denilerek belirtilmistir.
Müteahhite verilecek olan bagimsiz bölümleri karsilayan arsa payinin devri taahhüt edilerek bu karara uygun sekilde devir yapilabilmektedir. Bazi durumlarda ise insaatin bulundugu asamaya göre hareket edilerek kademeli bir tapu devri yapilmaktadir. Bir diger yöntem ise islemlerin en basindan arsanin tapusu bütün olarak yükleniciye devredilir ve insaatin tamamlanmasiyla kurulan kat irtifakinda, sözlesmeye uygun sekilde kat irtifak listesi olusturulmaktadir.
Tüm bunlarin yaninda uygulamadaki devir seklini inceledigimizde; genellikle tasinmaz satis vaadi sözlesmesiyle birlikte kat karsiligi insaat sözlesmesinin yapildigini görmekteyiz. Arsa sahibinin söz konusu paylarin satisini vaat etmesine karsilik yüklenicinin insaat yapimini taahhüt etmesi söz konusu olmaktadir. Bu anlasmaya göre, yüklenici insaati yapma edimini yerine getirdigi takdirde arsa malikinden taahhüt edilen payin kendisi adina tescilinin yapilmasini isteyebilecektir.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinin Sekli Nedir?
Eser sözlesmesi açisindan inceledigimizde sözlesmenin kural olarak sekle tabi olmadigini söyleyebilmekteyiz. Ancak uygulamada arsa payi karsiligi insaat sözlesmelerinde sekil açisindan özellik arz eden bir durum vardir. Arsa payi karsiligi insaat sözlesmesinde yüklenicinin bagimsiz bölüm ve ortak yerleri insa etmesi karsiliginda kendisine pay devri yapilacaktir. Burada bir yandan tasinmaz satisina iliskin hükümler bir yandan da eser sözlesmesine iliskin hükümleri uygulandigindan bunun çifte tipli karma sözlesme oldugunu söyleyebilmekteyiz. Yukaridaki açiklamalarimizda bunun farkli sekillerde gerçeklestirilebildiginden söz ettik. Bu versiyonlari daha anlasilir kilmak istersek; ilkinde, yüklenicinin insaati yapmasina ve yapi kullanma iznini almasina binaen arsa sahibi kendisine pay devri yapmaktadir.
Bir digerinden özellikle finansman saglamak amaciyla arsa sahibi yükleniciye baslangiçta pay devri yapmaktadir. Bu islem satis gibi gösterilmektedir, sözlesme akdedildikten sonra yükleniciye düsecek paylar tapuda kendisine geçirilir, yüklenici bu paylari üçüncü kisilere satarak finansman saglamakta ve oradan elde ettigi bedel ile insaati yapmaktadir. Bu uygulamayi yargitay avans tapu olarak degerlendirmektedir. Bir baska versiyonunda kisim kisim devir vardir, paylar kademe kademe devredilecektir.
Ayrica, burada tasinmaz satis vaadi ve eser sözlesmesinin birlikte uygulanmasiyla karma tipte bir sözlesmenin mevcut oldugunu söyleyebilmektedir. Burada deginilecek husus, TBK 237. maddesi uyarinca tasinmaz mülkiyetini nakil borcu doguran sözlesmelerin resmi sekilde yapilmasi gerektigidir. Ayrica Noterlik Kanunu madde 60/3 geregince de resmi sekil zorunlulugu vardir. Burada resmiyeti kazandiracak makam konusunda eski dönemlerde tartismalar oldugu bilinmektedir. Normal sartlarda tapuda mülkiyetin devrini içeren sözlesmeler için resmiyet kazandiracak makam tapu memurudur ancak bu sözlesmede tasinmaz satis vaadi unsuru da söz konusudur. 1978 tarihli içtihadi birlestirme karari bu konuda bir açiklik getirdi ve tasinmaz satis vaadi unsurunu içermesi nedeniyle noterlerin düzenlemesi gerektigi belirtildi. Uygulamada bu islemlerinin çogunun noterler tarafindan re'sen yapildigi bilinmektedir.
Ayrica burada Tapu Kanunu 26. madde uyarinca serh imkaninin da oldugunu söyleyebilmekteyiz. Ilgili hüküm; "Noterlik Kanunu'nun 44 u?ncu? maddesinin (B) bendi mucibince noterler tarafindan tanzim edilen gayrimenkul satis? vadi so?zles?meleri ile arsa payi kars?ilig?i ins?aat so?zles?meleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline s?erh verilir. Serhten itibaren bes? yil ic?inde satis? yapilmaz veya irtifak hakki tesis ve tapuya tescil edilmezse is?bu s?erh tapu sicil mu?du?ru? veya tapu sicil go?revlileri tarafindan re'sen terkin olunur." ibaresini tasimaktadir.
Anlasilacagi üzere ilgili sözlesmeden dogan hakki her iki taraf da tapu kütügüne serh verdirebilmektedir. Bu serh ile yüklenici koruma altina alinmis olmaktadir. Sözlesmeden dogan hak nispi bir haktir ve bu sebeple sadece sözlesme tarafi arsa malikine karsi ileri sürülebilmektedir. Bu noktada serhin pratik bir faydasi ortaya çikmaktadir ve eger arsa maliki söz konusu insaatin yapilacagi arsayi üçüncü kisiye devrederse ve üçüncü kisi yeni malik olursa, yüklenici haklarini yeni malike karsi da ileri sürebilecektir.
Söz konusu bu serh 5 yillik bir süreye tabidir. Ancak bazi yazarlar, insaat yapim sürecinin ve islemlerin Imar kanununa uygun olmasi kosulunun göz önüne alindiginda serhin 5 yil sürenin sonunda re'sen terkin edilmesinin bu sözlesmenin özüyle uyusmadigini belirtmektedir. Bu noktada insaat ruhsatinin alinmasiyla birlikte tüm hukuka uygunluk kosullarini barindirmasi ve ifa süreci içerisinde 5 yil sürenin bitmesi halinde re'sen terkin edilebilecegini belirtmektedirler.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmelerinde Sekle Aykiriligin Sonuçlari Nelerdir?
Her ne kadar 2013/65 K. Sayili Yargitay Genel Hukuk Kurulu kararinda, eser sözlesmelerinin sekle bagli olmadigi, adi yazili veya resmi biçimde yapilabilecegi ve seklin sadece bir ispat kosulu oldugu ifadesi yer alsa da arsa payi insaat sözlesmesinin karma bir sözlesme oldugu dikkatten kaçmamalidir. Burada sekle bagli olmayan insaat sözlesmesi ve resmi sekilde yapilmasi gereken mülkiyeti nakil borcu doguran bir sözlesme mevcuttur. Bu halde resmi sekilde yapilmasi uygun olacaktir.
Kat karsiligi insaat sözlesmesinin resmi sekle aykiri gerçeklestirilmesi geçersizlik sonucu dogurmaktadir. Eger taraflar söz konusu sekil eksikligini bilmiyor iseler bu halde ifa ettiklerini sebepsiz zenginlesmeye dayanarak veya istihkak davasiyla geri isteyebilmektedir.
Ancak kat karsiligi insaat sözlesmesi hakkinda 30.09.1998 tarihli 1987/2-1988/2 sayili Yargitay Içtihadi Birlestirme Büyük Genel kurulu kararinda bir husus yer almaktadir. Karara göre; satis konusu tasinmazin Kat Mülkiyeti Kanununa uygun sekilde yapilmasi, alicinin edimlerini yerine getirmesi, saticinin bagimsiz bölümü teslim etmesi ve saticinin tescile yanasmamasi halinde (bu 4 kosulun da mevcudiyetinde) sözlesme resmi sekle uygun yapilmamis olsa dahi geçerli kabul edilecektir.
Kat karsiligi insaat sözlesmelerinin günümüzdeki önemi ve uygulama alani düsünüldügünde Yargitayin sekli sartlara uyulmadan gerçeklestirilen sözlesmelere karsi hassasiyetle yaklastigini söyleyebilmekteyiz. Bu sebeple bazi hallerde geçersiz sekilde akdedilen bu sözlesmelere geçerlilik taninmasi söz konusu olmaktadir. Bu hallerden bir tanesinden, eger taraflar tasinmazin yükleniciye bedel olarak verilmesini kararlastirmis iseler ve tasinmaz tapuda devredilmisse burada sözlesme baslangiçta geçersiz olsa dahi geçerli hale gelmistir.
Bir diger hal ise TMK madde 2 uyarinca hakkin kötüye kullanilmasinin önlenmesidir, burada taraflar sözlesmeyi adi sekilde yapmis ise fakat müteahhit kat yapma / bina meydana getirme borcunu tümüyle yerine getirmisse veya isin / eserin yüksek oranda tamamlanmis olmasi söz konusu ise bu halde artik arsa sahibi sözlesmenin sekle aykiri oldugunu ileri süremeyecektir ve sözlesme geçerli kabul edilecektir.
Söz konusu içtihadi birlestirme kararini aktarmak önemli hususlarin özeti seklinde olacaktir, kararda; "geçersizligin hukuki mahiyeti doktrinde tartismali olup, klasik olarak nitelenen 'butlan' görüsüne karsi son yillarda 'kendine özgün geçersizlik görüsü' de savunulmakta ve sekil kurallarinin amaçsal yorumundan hareketle (Sekil noksanliginin herkes tarafindan degil, bundan zarar gören tarafça def`i olarak ileri sürülebilecegi; sekil noksanliginin hâkim tarafindan re`sen gözetilemiyecegi... ) ileri sürülmekte ise de; Isviçre Federal Mahkemesi gibi, Yargitay butlan görüsünü benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen sekil sarti, emredici niteliktedir ve hâkim sekil noksanligini ( taraflar ileri sürmemis olsalar dahi yargilamanin her safhasinda) re`sen gözönüne almak zorundadir. Keza, geçersiz bir sözlesmeyi ifadan kaçinmak, kural olarak, ahlaka aykirilik teskil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifasi istenemez ve karsi tarafin iyi niyeti gözönünde tutulamaz. (....BGE 86 II 400 vd; 92 II 324 vd; 95 II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18 ve 12.4.1944 gün 14/13 sayili Yargitay Içtihadi Birlestirme Kararlari...)" ifadeleri yer almaktadir.
Yargitay Hukuk Genel Kurulunun 30.4.1997, 97/15-146, K.372 sayili kararinda yine ayni husus gündeme gelmistir ve kararda; "Taraflar arasinda geçerli bir sözlesme olmamakla birlikte taraflar karsilikli olarak edimlerini ifa etmislerse yahut yüklenici insaati bitirmis veya çok büyük bir bölümünü yapmis ve arsa sahibi de insaatin devami süresince karsi koymamis ve insaatin yapilmasina riza göstermis veya arsa payi yüklenici adina geçirilmis veyahut taraflar karsilikli olarak ve kismen edimlerini ifa etmislerse, bu takdirde sözlesmenin geçersizligini ileri sürmek iyiniyet kurallari ile bagdasmaz." ifadesi vurgulanmistir.
Ayrica sözlesmede objektif ve sübjektif tüm esasli unsurlarin bulunmasi gerekmektedir. Objektif esasli noktalari taraflarin kimliginin, arsa ve bedel bilgileri olarak siralayabiliriz.
Hem arsa sahibinin tasinmaz mülkiyetini nakil borcu hem de bu edimin karsi edimini olusturan müteahhidin insaati tamamlama ve teslim borcunun açikça yer almasi ve belirlenebilir olmasi gerekmektedir. Tüm bunlarin yaninda sözlesmede insaat projesinin, fiziksel ve degersel paylasim oraninin yine belirlenmesi gerekmektedir.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinde Taraflarin Borçlari
Kat karsiligi insaat sözlesmesinin kurulmasiyla birlikte taraflar karsilikli olarak bazi haklara sahip olurken ayni zamanda bazi yükümlülükleri gerçeklestirme borcu altina da girmektedir.
Arsa Sahibinin Yükümlülükleri Nelerdir?
Arsayi Insaat Yapmaya Elverisli Sekilde Teslim Borcu
Öncelikle arsa sahibi sözlesme tarafi müteahhide söz konusu arsayi üzerinde insaat yapilmasina uygun bir sekilde ve ayipsiz olarak teslim etmekle yükümlüdür. Burada hukuki veya fiili engellerin olmamasi gerekmektedir. Imar mevzuatindan kaynakli bir engel söz konusu ise bu hukuki bir engeldir ancak arsa üzerinde baska bir yapinin bulunmasi söz konusu ise bu fiili anlamda bir engel oldugu anlamina gelmektedir.
Sayilan engellerin mevcut olmasi halinde eger insaatin gerçeklestirilmesi, sözlesme konusu arsa üzerinde insaatin yapilmasini objektif olarak imkânsiz kiliyor ise sözlesme, TBK 27. madde geregince sözlesmenin konusunun imkânsiz olmasi sebebiyle kesin olarak hükümsüz olacaktir. Ancak sözlesme kurulduktan sonra bir engel söz konusu olursa sonraki imkânsizlik sonucunda TBK madde 112 veya madde 136'nin uygulama bulabilecektir. Eger arsa maliki bu elverisliligi saglamaz ise TMK madde 97 uyarinca müteahhitten de insaata baslamasini isteyemeyecektir. Teslim gerçeklesmez ise TBK madde 106/1 uyarinca alacakli temerrüdü söz konusu olacaktir.
Tüm bilgiler isiginda sözlesme taraflari bu yükümlülügü sözlesmede kararlastirmasalar dahi kanun hükmü geregi bu yükümlülük zaten mevcuttur. Arsanin müteahhide teslim edildigine dair ispat yükü arsa sahibindedir.
Insaatin Yapimi Konusunda Is Birligi Yapma ve Vekâlet Verme Borcu
Sözlesmenin getirdigi hak ve borçlarin geregi gibi yerine getirilmesi için arsa sahibinin yükleniciyle is birligi içinde olmasi gerekmektedir. Özellikle yapi ruhsatinin alinmasi, sözlesmeye uygun olarak plan ve projelerin çizilmesi, tapudaki gerekli islemlerin yapilmasi, kat irtifakinin kurulmasi gibi islemleri kural olarak arsa sahibinin yapmasi gerekir, bu asamada yükleniciye kolaylik saglamasi gerekir.
Söz konusu islemleri arsa sahibi kendisi yerine getirmeyecek ise yükleniciye vekalet vermesi gerekmektedir. Eger islemleri kendi yerine getirmez veya getirilmesi için vekalet vermezse ve bu sebeple ifada gecikme yasanirsa mahkeme bu hususu tazminat talebinde bulunuldugu takdirde göz önüne alacaktir.
Arsa Paylarini Devir Borcu
Eser sözlesmesi açisindan baktigimizda is sahibinin borcu bedel ödemek iken söz konusu arsa payi insaat sözlesmesi oldugunda arsa sahibinin borcu sözlesmede belirlenen paylarin müteahhide ya da üçüncü kisilere devredilmesidir. Taraflar sözlesmede çesitli devir sekilleri kararlastirabilmektedir. Arsa maliki üzerine düsen bu yükümlülügü yerine getirmediginde TBK 123. – 126. maddeleri arasinda düzenlenen hükümler uygulama alani bulacak ve borçlu temerrüdü hususu gündeme gelecektir. Bu halde müteahhit mahkemeden bu paylara iliskin tapu iptalini ve kendi adina tescilini isteyebilecektir.
Müteahhittin Borçlari Nelerdir?
Müteahhittin Sadakat ve Özen Borcu
Müteahhittin borçlarini inceledigimizde ilk olarak karsimiza çikan sadakat ve özen borcudur. 6098 sayili Türk Borçlar Kanunun madde 471/1; "Yüklenici üstlendigi edimleri is sahibinin hakli menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadir" ifadesine yer vererek bu yükümlülüge açikça isaret etmektedir. Burada asil olan arsa sahibinin menfaatlerinin korunmasi ve ona zarar verebilecek eylemlerden kaçinilmasidir. Bu husus yargitayin kararlarina da konu olmustur ve su sekilde ifade edilmistir; "(...)Gerçekten, yüklenicinin yapimini üstlendigi eseri is sahibinin yararina olacak sekilde ve o hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, yüklenicinin hem sadakat ve hem de özen borcunu kapsar. Çünkü, is görme niteligi icabi baskasinin menfaatine hareketi gerektirir. Dolayisiyla, yüklenici sadakat ve özen borcu geregi eseri sözlesmesine, amacina ve fenne uygun sekilde meydana getirmek zorundadir." (Y. 14. HD., 11.10.2011 T., 2011/9418 E., 2011/11817 K).
TBK 471. maddesinin 2. fikrasinda "Yu?klenicinin o?zen borcundan dog?an sorumlulug?unun belirlenmesinde, benzer alandaki is?leri u?stlenen basiretli bir yu?klenicinin go?stermesi gereken mesleki^ ve teknik kurallara uygun davranis?i esas alinir." denilerek yüklenicinin göstermesi gereken özenin sinirlari ve nasil yerine getirilmesi gerektigini belirlenmistir.
Ayrica bu yükümlülügün özel görünümleri ayni kanunun 472. maddesinde yer almaktadir. TBK madde 472/2'de "Malzeme issahibi tarafindan saglanmissa yüklenici, onlari gereken özeni göstererek kullanmakla ve bundan dolayi hesap ve artani geri vermekle yükümlüdür." ibaresi yer almaktadir ve anlasilacagi üzere yüklenici arsa sahibi tarafindan kendisine saglanan malzemeleri özenle kullanarak artan kisminin iadesi ile yükümlendirilmistir. Ancak uygulamada genellikle gerekli malzemeler müteahhit tarafindan saglanmaktadir. Özen ve sadakat yükümlülügünün bir diger görünümü ayni maddenin 3. fikrasinda yer almaktadir ve "Eser meydana getirilirken, is?sahibinin sag?ladig?i malzemenin veya eserin yapilmasi ic?in go?sterdig?i yerin ayipli oldug?u anlas?ilir veya eserin gereg?i gibi ya da zamaninda meydana getirilmesini tehlikeye du?s?u?recek bas?ka bir durum ortaya c?ikarsa, yu?klenici bu durumu hemen is?sahibine bildirmek zorundadir; bildirmezse bundan dog?acak sonuc?lardan sorumlu olur." ibaresi yer almaktadir. Bu halde de aslinda yüklenicinin malzemenin veya gösterilen yerin ayipli oldugunu, herhangi bir engelin mevcut oldugunu bildirmeyle yükümlü oldugu gösterilmistir. Aksi halde yüklenici bu durumdan sorumlu tutulacaktir.
Özen ve sadakat yükümlülügü sözlesmede kararlastirilabilir ancak kararlastirilmamasi halinde de bu yükümlülük mevcuttur çünkü bunlar kanundan dogan yükümlülüklerdir.
Bagimsiz Bölümü / Insaati Yapma Borcu
Arsa payi karsiligi insaat sözlesmesinde müteahhittin en temel borçlarindan bir tanesi sözlesmeye konu olan bagimsiz bölümü veya insaati tamamlamasi ve arsa sahibine anlasilan bagimsiz bölümleri teslim etmektir. Bu anlamda teslim borcu da gündeme gelecektir. Yüklenici yapim asamasinda, söz konusu insaati sözlesmede kararlastirilan çerçevede tamamlamali ve malzemeleri de özenli kullanmalidir.
Müteahhittin Isi Bizzat Yapma veya Denetimi Altinda Yaptirma Borcu
Bagimsiz bölümün kim tarafindan yapilmasi gerektigi TBK madde 471/3'te belirtilmistir. Ilgili hüküm "Yu?klenici, meydana getirilecek eseri dog?rudan dog?ruya kendisi yapmak veya kendi yo?netimi altinda yaptirmakla yu?ku?mlu?du?r. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yu?klenicinin kis?isel o?zellikleri o?nem tas?imiyorsa, is?i bas?kasina da yaptirabilir." diyerek insaati yapma borcunu müteahhittin bizzat yapabilecegini ve eger dogrudan kendisinin yapmasi bir zorunluluk teskil etmiyor ise kendi gözetimi altinda bir baskasina da yaptirabileceginden söz etmektedir. Ayrica yüklenicinin tüzel kisi olmasi halinde zaten bizzat yapmasi degil yaptirma borcu söz konusu olacaktir. Bunlarin yaninda yüklenici isi bizzat kendi yaparken yardimci kisi de kullanabilecektir. Yardimci kisiler ile arsa sahibi arasinda herhangi bir hukuki iliski, sözlesme iliskisi bulunmadigindan bu kisilerin iliskisi yüklenici ile olacaktir.
Ancak dikkat edilmelidir ki yardimci kisi kullanan yüklenicinin bu kisiler üzerinde ve yaptiklari is üzerinde gözetim yükümlülügü vardir. Ayni sekilde eger yüklenicinin kisisel bir yetenegi veya mutlaka kendisinin gerçeklestirmesi gereken bir is söz konusu degil ise alt yüklenici kullanilmasi da mümkündür. Bu halde de yine söz konusu hukuki iliski yüklenici ve alt yüklenici arasinda kurulmaktadir. Yüklenici isi kismen veya tamamen bir baskasina birakiyorsa burada "alt yüklenicilik sözlesmesi" söz konusu olmaktadir ve alt yüklenicilik sözlesmesi ile asil sözlesme hükümleri birbirine uyumlu hale getirilmektedir.
Bu noktada isin bir kisminin alt yükleniciye devri söz konusu olmakla beraber alt yüklenicilik sözlesmesindeki hükümler birbiriyle benzer veya iliskili hale getirilebilmektedir. Eger bu sözlesmede muacceliyet kaydi var ise bunun anlami alt yüklenicinin kendi isini yapmasina bagli olarak ücretini talep edebilecegidir. Ayrica alt yüklenici is sahibine zarar vermis ise TBK madde 116 uyarinca yüklenicinin is sahibine karsi sorumlulugu söz konusu olacaktir. Müteahhit ve arsa sahibi arasindaki temel iliski anlasilan binanin / insaatin yapilmasi ve kendisine teslim edilmesidir.
Eseri Meydana Getirmek için Zamaninda Baslama ve Eseri Zamaninda Bitirme Borcu
TBK madde 473/1; "Yüklenicinin ise zamaninda baslamamasi veya sözlesme hükümlerine aykiri olarak isi geciktirmesi ya da is sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çikan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin isi kararlastirilan zamanda bitiremeyecegi açikça anlasilirsa, is sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksizin sözlesmeden dönebilir." hükmünü getirmistir.
Burada üç hal gündeme gelebilmektedir. Ilk olarak zamaninda baslanmayan bir insaat dogal olarak zamaninda bitirilemeyecek olabilecektir. Ikinci olarak insaata zamaninda baslanmasina ragmen sözlesme hükümlerine aykiri olarak isi geciktirmesi söz konusu olabilecektir. Üçüncü olaraksa tüm veri ve tahminlere göre isin zamaninda bitirilemeyecegi açikça anlasiliyor olabilecektir. Bu durumda öncelenmis borca aykirilik söz konusu olacaktir ancak bunun belirlenmesi konusunda belirli vade olup olmadigi önem kazanmaktadir.
Belirli vade oldugu takdirde açik ve kesin sekilde insaatin yetismeyecek olmasinin anlasilmasi gerekmektedir. Belirli vadenin olmadigi takdirde benzeri bir yüklenicinin benzeri bir iste ne kadar süreye ihtiyaci oldugu hesaplanarak, somut olayda isin bu sürede tamamlanip tamamlanmayacagi hesaplanmaktadir. Insaat sözlesmeleri özelinde özellikle belirli vade kararlastirildigi zaman, isin vaktinde yetismeyeceginin bütün tahminlere göre açikça anlasilmasi lazim.
Eger bu konu açikça anlasilmiyor ise bu halde Yargitay uygulamasina göre bunun bir haksiz fesih oldugu kabul edilmektedir ve sözlesmenin sona ermesiyle birlikte yüklenicinin ugradigi zarar kesinti yöntemine göre tazmin edilir. Bu kesinti yöntemi; TBK madde 408 ve 325 uyarinca sözlesmede kararlastirilan bedelden yüklenicinin yapmaktan kurtuldugu malzeme, isçilik bedelleri düsülerek, ihmal eyledigi kar indirilerek ortaya çikmaktadir ve kalan miktar yüklenicinin zarari olarak tazmin edilecektir. Burada gerekli durumlarda uygun bir süre verilmesi gerektigi, çekilecek ihtarda yüklenicinin uyarilmasi gerektigi de savunulmaktadir.
Ancak bazi durumlarda TBK madde 124'ün kiyasen uygulanmasiyla süre verilmesine gerek olmayan haller de söz konusu olabilecektir. Sonuç olarak sartlarin bulunmasi halinde, eserin, insaatin teslim süresini beklemek zorunda kalmaksizin mahkeme karari ile sözlesmeden dönülebilmektedir, buna erken dönme adi verilmektedir. Dönme söz konusu oldugunda menfi zararin tazmini de istenebilecektir.
Bagimsiz Bölümü Teslim Etme Borcu
Yukaridaki açiklamalarimiz da özellikle degindigimiz üzere kat karsiligi insaat yapimi sözlesmelerinde yüklenicinin en esasli borcu, taraflarin söz konusu sözlesmede belirledigi özelliklerde ve sartlarda insaati yapma ve bu bagimsiz bölümleri arsa sahibine teslim etmektir. Bu teslim kural olarak insaatin tamamlanmasinin ardindan yüklenicinin arsa sahibine bildirmesi ile gerçeklesmektedir.
Ancak yüklenici bazi engeller sebebiyle arsa sahibinin ilgili bagimsiz bölümler üzerinde fiili olarak hakimiyet kuramayacaginin farkinda olmasina ragmen bu bildirimde bulunmus ise teslim etme borcunun yerine getirildigi söylenemeyecektir. Teslim borcunun yerine getirilmis oldugunun kabulü için söz konusu insaatin kat mülkiyetine geçmeye uygun hale getirilmis olmasi gerekmektedir.
Bir baska durumda arsa sahibinin ilgili bagimsiz bölümleri kullaniyor olmasi veya kiracisini yerlestirmesi de teslim borcunun yerine getirildigine bir göstergedir. Ancak dikkat edilmelidir ki bu teslimin kesinlikle yapilmis olmasi insaatin tamamen bitirilmesiyle iliskilidir. Eger insaat eksik ise ve fakat arsa sahibi tarafindan bagimsiz bölümlerin kullanimi söz konusu ise bu ancak teslim edildigine dair karine olusturmaktadir, kesin bir gösterge anlamina gelmemektedir. Ayrica taraflar sözlesmede teslime iliskin bir hüküm koymus iseler teslim borcunun ifasi söz konusu hükme uygun olarak yerine getirilmelidir. Eger yüklenici tüm sartlara uygun sekilde teslim gerçeklestirmis fakat arsa sahibi hakli bir nedene dayanmaksizin teslim almaktan kaçinmasi halinde alacakli temerrüdüne düsecektir.
Bir diger deginilmesi gereken husus; arsa sahibinin insaati teslim almasi, insaati kabul ettigi anlamini tasimamaktadir. Eger ki arsa sahibi; insaatin söz konusu sözlesmeye uygun sekilde tamamlandigi, herhangi bir eksigin bulunmadigi, ayipsiz olarak bitirilmis oldugunu beyan ederse, bu halde insaati teslim almis ve kabul etmis sayilacak, daha sonrasinda da ayip iddiasinda bulunamayacaktir.
Önemli bir diger konu teslim gecikme yasanmamasi gerektigidir. Müteahhit sözlesmede kararlastirilan zamanda teslimi gerçeklestirmelidir. Aksi halde arsa sahibi TBK madde 123 ve 126 arasindaki hükümlere dayanarak borç temerrüdüne deginecektir ve ardindan TBK madde 125'teki seçimlik haklarini kullanma imkani bulacaktir.
Teslim konusunda yasanan tereddütlerde ispat yükü müteahhit üzerindedir. Teslim borcunun ifa seklini daha detayli açiklamak gerekirse, burada özellikle bazi hususlari vurgulamak yerinde olacaktir. Is sahibinin arsasi üzerinde bir insaat yapimi söz konusu oldugunda, teslimin bildirimle gerçeklesecegine degindik. Ancak eger yüklenici kendi arsasi üzerine insaat yapiyor ise o halde is sahibi adina tescil edilmesi sarttir.
Ayrica yapi kullanma izni veya iskan ruhsati dedigimiz hususlar gündeme geldiginde Yargitay, yapi kullanma izni alinmasi gerektigi hallerde, teslim açisindan binanin tamamlanmis olmasinin yetmeyecegini ve yapi kullanma izni alinmadikça teslim borcunun ifa edilemeyecegini kabul etmektedir. Ancak arsa sahibinin bagimsiz bölümü kullanmasi teslim edilecegi sonucu doguracagindan uygulamada genellikle ihtirazi kayit ileri sürülerek bagimsiz bölüme yerlesildigi görülmektedir, böylece yapi kullanma izninin alinmamasindan dogan zararlardan yükleniciyi sorumlu tutabilecektir.
Ifa zamani açisindan degerlendirmemiz gerekirse öncelikle taraflar sözlesmede ifa zamanini belirleyebilmektedir ve eger belirlenmis ise bu tarihte teslim edilmesi gerekmektedir. Ancak taraflar sözlesmede insaatin teslimi için belirli bir vade kararlastirilmamis ise TBK madde 90'a göre karar verilmesi gerekecektir ve bu halde de dürüstlük kurali uyarinca benzeri bir yüklenicinin bu isi tamamlamasi gereken süre dikkate alinacaktir fakat hükümde yer alan "dogar dogmaz muaccel olacagi" ifadesi kat karsiligi insaat sözlesmesi için gerçekçi bir uygulama degildir. Bu açidan yükleniciye hazirlik süresi de verilmesi gerekmektedir, yüklenici bu süre zarfinda insaati tamamlayacaktir. Ayrica arsa sahibinin yükleniciden ek bir is talep etmesi halinde de teslim süresinin uzatilmasi gerekmektedir.
Yüklenicinin teslimde temerrüde düsmesi halinde arsa sahibinin talep edebilecegi bazi hususlar mevcuttur. Öncelikle eserin teslimini ve gecikmeden dogan zararinin karsilanmasini talep edebilecektir. Burada gecikme zarari müspet zarardir. Ayrica teslimde gecikme halinde gecikme cezasi kararlastirilabilecektir, bunun talep edilebilmesi açisindan TBK 179/2 uyarinca arsa sahibinin insaati teslim alirken islemis ceza kosulunu talep etme hakkini sakli tutmasi gerekmektedir. Gecikme cezasinin istenebilmesi için doktrinde çesitli tartismalar olmakla birlikte genel olarak kusur aranmaktadir, bu halde borçlu teslimde temerrüde düsmede gecikmede kusuru olmadigini ispat ederse ceza kosulu ödemekten kurtulacaktir.
Iki tarafa da borç yükleyen sözlesmelerde yüklenicinin kusuruyla temerrüde düsmesi üzerine is sahibinin aynen ifadan vazgeçme ve olumlu zararin tazmini veya sözlesmeden dönme ve olumsuz zararin tazmini olmak üzere iki seçimlik hakki gündeme gelecektir. Ancak bu haklarin talep edilmesinin ön kosulu ek süre verilmesidir. Verilen süre içerisinde de gecikmeye bagli sonuçlar devam edecektir. Ancak bazi hallerde süre verilmesine dahi gerek yoktur.
Yüklenicinin hal ve davranislarindan süre tayin edilmesinin gereksiz olacagi açikça anlasildigi, süre verilmesinin alacakli açisindan faydasiz kalacak olmasi veya kesin vadenin kararlastirilmis oldugu hallerde ek süre verilmesine gerek olmaksizin arsa sahibi seçimlik haklarini kullanabilecektir. Seçimlik haklari daha detayli incelemek gerekirse, ilki aynen ifadan vazgeçme ve müspet zarar talep edilmesidir. Bu talep çerçevesinde arsa sahibi, yükleniciden sözlesmede kararlastirilan kendisine insaatin teslim edilmesinden vazgeçmektedir ve ayrica yüklenici söz konusu borcu ifa etmis olsaydi arsa sahibinin malvarliginda ne kadar bir artis saglayacak ise o kadar bir degerin kendisine ödenmesini talep edebilecektir. Buradaki zarar tazmin siniri anlasilacagi üzere ifa edilmesi halindeki malvarligi ile ifa etmedigi durumda mevcut malvarligi arasindaki farktir. Insaat sözlesmelerinde bunun daha çok tamamlama masrafi olarak karsimiza çiktigini söyleyebilmekteyiz.
Ayrica arsa sahibi tarafindan müspet zarar olarak bagimsiz bölümlerin rayiç degerleri talep edildiginde, Yargitay bu bedelin ödenmesine karsilik olarak bagimsiz bölümlerin / arsa paylarinin mülkiyetinin yükleniciye devredilmesi gerektigini belirtmektedir. Her ne kadar burada talep edilmesi gereken müspet zarar eserin tamamlanmasi için gereken masraflar ve gecikmeye bagli zararlar olsa da Yargitay içtihadina göre bagimsiz bölümlerin rayiç degerlerinin talep edilmesi de mülkiyetin geçirilmesi kosuluna bagli olarak geçerli kabul edilmektedir.
Bir diger seçimlik hak sözlesmeden dönme ve menfi zararin tazmin edilmesinin talep edilmesidir. Bu noktada sözlesme geriye etkili olarak baslangiçtan itibaren ortadan kalkmaktadir. Burada eger arsa sahibi ile yüklenici tacir ve tacirler arasinda yapilmis bir sözlesmeden bahsediliyor ise bu halde özel sekilde bir dönme beyaninin sunulmasi gerekmektedir. TTK madde 18/3 geregince dönme beyaninin noterle, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza ile yapilmasi gerekecektir.
Bu noktada dönmeye bagli sonuçlari inceledigimizde arsa sahibi ve yüklenici borçlarini ifa etmekten kurtulacak ve almis olduklari edimleri iade ile yükümlü olacaklardir. Sözlesmenin tasfiyesi açisindan dört teorimiz mevcuttur. Klasik dönme görüsüne göre, taraflar birbirlerinden almis olduklari edimleri sebepsiz zenginlesme hükümlerine göre iade etmektedirler. Ancak yüklenicinin gördügü isin nasil iade edilecegi konusu bazi sikintilara yol açmaktadir. Burada yapilan isin karsiligi olarak isçilik ve malzeme ücreti ödenmektedir. Bu teoriye göre zamanasimi süresi 2 yildir. Kanuni borç iliskisi görüsüne göre ise yine sebepsiz zenginlesmeye dayanilmaktadir fakat buradaki zamanasimi süresi eser sözlesmesine bagli olarak 5 yil kabul edilmektedir.
Üçüncü teori olan yeni dönme teorisine göre dönme beyani ile sözlesme tersine dönmekle birlikte bir tasfiye iliskisi haline gelmektedir, burada aslinda yapilan edimler geçerliligini korurken henüz yapilmamis edimler bakimindan taraflar ifadan kurtulmus olmaktadir. Bu teori yargitay tarafindan uygulanmamaktadir ancak doktrin tarafindan savunulmaktadir. Dördüncü teori ayni etkili dönme teorisidir ve bu teori taraflarin birbirine yaptiklari ayni edimlerin iadesiyle alakalidir. Burada özellikle yükleniciye sözlesme ile devredilmesi kararlastirilmis olan arsa paylari baslangiçta devredilmis ise bu paylarin iadesi ayni etkili dönme teorisine talep edilmektedir. Yargitay arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi söz konusu oldugunda paylarin iadesi bakimindan bu teoriyi göz önünde tutmaktadir.
Borçlandirici islem olan arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi dönme beyani ile ortadan kalkmaktadir. Burada eger arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi dönme ile geçmise etkili olarak sona eriyorsa, buna bagli olarak yapilan tasarruf islemi de yolsuz olmaktadir. Özellikle yapi bir ekonomik deger tasiyor ise, bina is sahibinin arsasinin bir parçasi haline gelmekle birlikte buna karsilik bir uygun bedel verilmesi gerekmektedir. Ancak bazi durumlarda, is sahibinin dönme beyaninin fesih olarak yorumlanmasi gerekmektedir.
Yapinin büyük kisminin bitirildigi durumlarda yüklenicinin temerrüde düsmesi sonucunda sözlesmeden dönme hakkaniyete ve dürüstlük kuralini aykirilik teskil edecektir, bu halde her ne kadar arsa sahibi dönme beyaninda bulundugunu ifade etmis olsa da mevcut sartlara göre söz konusu beyanin fesih olarak degerlendirilmesi daha uygun olacaktir.
Yargitay KKIS söz konusu oldugunda, yapinin fizikken ne kadar tamamlanmis oldugunu incelemekte ve kararlarini bu hususu dikkate alarak vermektedir. Ayrica arsa payi karsiligi insaat sözlesmesinden tek tarafli dönülemeyecegi hususu büyük önem tasimaktadir. Yargitayin yerlesik içtihatlarina göre kat karsiligi insaat sözlesmesinin karma nitelikte olmasindan kaynakli olarak bu sözlesmeden dönmek için mutlaka mahkeme kararina ihtiyaç olmaktadir.
Doktrindeki bir diger tartisma yargitayin genel olarak ayni etkili dönme teorisini uygulamasina yöneliktir. Buradaki sorun, yüklenicinin insaati teslim borcunda temerrüde düsmesi üzerine arsa sahibi sözlesmeden döner ise arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi geçersiz olacagindan ona bagli olarak yapilan pay devirlerinin de yolsuz hale gelmesidir. Dolayisiyla tapu kayitlarinin da yolsuz hale gelmesi ile birlikte paylarin ayni etkili dönme teorisi uyarinca iade edilmesi gerekecektir ancak burada paylarin üçüncü bir kisiye devredilmis olmasi söz konusudur ve bu anlamda yükleniciden pay alan üçüncü kisinin dönme halinde bu payin yolsuz olacagini bilmesi gerekirdi seklinde bir ifade kullanilmaktadir.
Asil olarak bu ifade doktrinde elestirilmektedir ve yeni dönme teorisi uygulanmasi gerektigi görüsü vurgulanmaktadir bunun gerekçesi ise bu noktada sözlesme iliskisi ortadan kalkmadigi için üçüncü kisiye devredilmis payin iadesini talep edilememesi gerektigidir. Ancak ticari hayatta ve yargitay uygulamalarinda üçüncü veya dördüncü kisilere yapilmis olan pay devirleri korunmamaktadir. Bu durumun istisnasi arsa sahibinin talimati ile yüklenici tarafindan üçüncü kisiye paylarin devredilmisse olmasidir, bu halde dönme üçüncü kisiyi etkilemeyecektir. Ayrica fesih halinde de üçüncü kisi yine korunmaktadir.
Araç ve Gereç ve Malzeme Saglama Borcu
Malzeme ve araç-gereç birbirinden farkli kavramlardir. Malzemeler kullanilmasiyla tükenirken, araç ve gereçler insaatin yapimi sirasinda kullanilan ve tükenmeyen seylerdir. Malzeme açisindan baktigimizda TBK 472. madde "Malzeme yu?klenici tarafindan sag?lanmis?sa yu?klenici, bu malzemenin ayipli olmasi yu?zu?nden is?sahibine kars?i, satici gibi sorumludur. Malzeme is?sahibi tarafindan sag?lanmis?sa yu?klenici, onlari gereken o?zeni go?stererek kullanmakla ve bundan dolayi hesap ve artani geri vermekle yu?ku?mlu?du?r." Ibaresine yer vermekle malzemenin kim tarafindan saglanacagina dair açik bir düzenleme getirmemektedir.
Ancak maddede malzemenin yüklenici tarafindan saglanmasi halinde saticinin sorumluluguna iliskin ayip hükümlerine yollama yapilmistir. Bu sorumlulugun zapta karsi tekeffül hükümlerini de kapsayip kapsamayacagi tartisma konusu olmustur. Genel kabul hem zapttan dolayi sorumluluk hem ayiptan dolayi sorumluluk hükümlerinin uygulama bulabilecegi yönündedir.
Eger malzeme arsa sahibi tarafindan saglanmis ise daha önce degindigimiz üzere yüklenici, basiretli bir yüklenici olarak özenli sekilde kullanmak ve artani iade etmek ile yükümlüdür. Araç ve geçer saglanmasina döndügümüzde, TBK madde 471/4 hükmü göz önüne alinmalidir, hüküm "Aksine a^det veya anlas?ma olmadikc?a yu?klenici, eserin meydana getirilmesi ic?in kullanilacak olan arac? ve gerec?leri kendisi sag?lamak zorundadir." diyerek araç ve gereç saglama yükümlülügünün yüklenici de oldugunu ancak bunun sözlesme ile bertaraf edilebilecegini düzenlemektedir.
Ayibi Üstlenme Borcu
Arsa payi karsiligi insaat sözlesmelerinde müteahhit, eser sözlesmelerine iliskin TBK 474 ve 478 maddeleri arasinda düzenlenen ayibi üstlenme borcu altindadir. Bu husus Yargitay 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/3924 K. Sayili kararinda da gündeme gelmistir ve su sekilde ifade edilmistir; "Eser sözlesmesinde ayiba dair hükümler, 6098 Sayili TBK'nin 474-478. maddeleri arasinda düzenlenmistir. Ayip eserde olmasi gereken lüzumlu vasiflarin veya sözlesmede kararlastirilan vasiflarin eksikligini ifade etmektedir. TBK'nin 474/1. maddesine göre is sahibinin eserin tesliminden sonra islerin olagan akisina göre geç sayilmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayiplarini yükleniciye bildirmesi gerekir. Ayip halinde is sahibinin haklari 6098 Sayili TBK'nin 475. maddesinde düzenlenmistir."
Ancak bu sorumlulugun dogmasi kararda da deginildigi üzere bazi kosullarin varligina tabidir. Ayiptan dolayi sorumlulugun ön kosulu, insaatin teslim edilmis olmasidir. Ikinci olarak söz konusu insaatin ayipli olmasi gerekmektedir. Bu anlamda ayip; açik veya gizli, asli veya tali, fiili veya hukuki olabilmektedir. Açik ayip, gözden geçirmeyle tespit edilebilecek ayiplar iken gizli ayip bir süre sonra kullanima bagli olarak ortaya çikan ayip anlaminda gelmektedir.
Hukuki ayip ise özellikle idareden kaynaklanan izin ve ruhsatlar bakimindan ortaya çikmaktadir. Bir diger husus eksik is ile ayip arasindaki farkinda belirlenmesidir. Eksik isten kasit sözlesme kapsaminda yapilmasi gereken islerin bir kisminin yapilmamasidir. Ayip ise sözlesmede kararlastirilan niteliklerde bir insaata sahip olunmamasi veya belirlenen tahsis amacina uygun özelliklerde bir insaat olmamasi seklinde ortaya çikabilmektedir. Ancak bunun tespit edilmesi kolay olmadigindan, her somut olay bazinda uyusmazliklar ayrica degerlendirilmelidir. Bir diger sart olan ve arsa sahibine yüklenen bildirim külfeti insaatin teslim alinmasinin ardindan söz konusu olacaktir.
TBK madde 474/1 uyarinca is?sahibi, eserin tesliminden sonra, is?lerin olag?an akis?ina go?re imka^n bulur bulmaz eseri go?zden gec?irmek ve ayiplari varsa, bunu uygun bir su?re ic?inde yu?kleniciye bildirmek zorundadir. Bu külfetin yerine getirilmemesi halinde ise madde 477/2 uyarinca arsa sahibi insaati kabul etmis sayilacaktir ve bu halde de 477/1 hükmünün uyarinca "yüklenici, insaatin arsa sahibi tarafindan ac?ikc?a veya o?rtu?lu? olarak kabulu?nden sonra, her türlü sorumluluktan kurtulacaktir" ibaresinden yola çikarak yüklenicinin sorumluluktan kurtulacagini söylemek mümkündür. Ancak hükmün devaminda yer alan "onun tarafindan kasten gizlenen ve usulu?ne go?re go?zden gec?irme sirasinda fark edilemeyecek olan ayiplar ic?in sorumlulug?u devam eder." ifadesinden anlasilacagi üzere sonradan ortaya çikan bir ayip söz konusu oldugunda TBK 477/3 maddesi geregince arsa sahibi gecikmeksizin bu durumu yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. Aksi halde yine insaati kabul etmis sayilacaktir.
Söz konusu gözden geçirme külfetinin uzman kisilerce yapilmasi zorunlu degildir ancak TBK madde 474/2'de belirtildigi üzere bilirkisiden rapor hazirlamasi da istenebilmektedir. Bir diger kosul insaatin ayipli olarak teslim edilmesi gerekmesidir. Eger insaat teslim edilmemisse, henüz bitmemis bir eser teslim edilmedigi için teslimde temerrüt söz konusu olabilecektir veya mevcut beklenmeyen nitelikleri tasiyan bir insaat teslim alinmissa ayiptan sorumluluk degil, eksik ise iliskin hükümler uygulanacaktir. Ayrica burada söz konusu ayip, arsa sahibine yüklenebilecek nitelikte bir ayip olmamali, bu ayiba kendisi sebep olmamalidir. Bu hususu TBK 476. madde "Eserin ayipli olmasi, yu?klenicinin ac?ikc?a yaptig?i ihtara kars?in, is?sahibinin verdig?i talimattan dog?mus? bulunur veya herhangi bir sebeple is?sahibine yu?klenebilecek olursa is?sahibi, eserin ayipli olmasindan dog?an haklarini kullanamaz." diyerek açikça belirtmistir.
Burada bildirim külfeti üzerinde durulmasi gerekmektedir. Arsa sahibinin, gözden geçirmesinin ardindan veya ayibin var oldugunun anlasildigi andan itibaren derhal bu ayibin yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir. Bildirim açisindan herhangi bir sekil kurali yoktur. Yargitay kararlarini inceledigimizde e-mail yoluyla yapilan bildirimin de kabul edildigini görmekteyiz. Ispat kolayligi açisindan ise yazili ihtar ile yapilmasi tavsiye edilmektedir. Ayrica yapilan bildirimde genel geçer ifadeler kullanmaktan kaçinilmali, yüklenicinin anlayabilecegi ifadelere yer verilmelidir.
Tüm sartlarin varligi halinde yüklenicinin ayiba karsi tekeffül borcunun dogdugu kabul edilmektedir. TBK madde 475/1 "Eserdeki ayip sebebiyle yüklenicinin sorumlu oldugu hâllerde issahibi, asagidaki seçimlik haklardan birini kullanabilir" diyerek arsa sahibinin seçimlik haklarini oldugunu belirtmektedir. Hükmün devamina göre; eser is sahibinin kullanamayacagi veya hakkaniyet geregi kabule zorlanamayacagi ölçüde ayipli ya da sözlesme hükümlerine ayni ölçüde aykiri olursa sözlesmeden dönme, eseri alikoyup ayip oraninda bedelden indirim isteme veya asiri bir masrafi gerektirmedigi takdirde, bütün masraflari yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarilmasini isteme haklarina sahiptir. Bu seçimlik haklara ek olarak arsa sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakki sakli tutulmaktadir. Söz konusu tazminat seçimlik haklardan biri ile birlikte veya bu hak yalniz basina da kullanilabilecektir. Seçimlik haklar kullanilmakla tükenmektedir, bu halde hakkin geri alinmasi mümkün degildir. Ayrica ayiptan dolayi yüklenicinin sorumlulugu kusursuz sorumluluk oldugundan seçimlik haklarin kullanilmasi için kusur aranmamaktadir. Genel hükümlere göre tazminat talep edilebilmesi için ise kusur sarti aranmaktadir ancak hükümde "genel hükümlere göre tazminat isteme hakki saklidir" ifadesinden anlasilmasi gereken seçimlik haklarin kullanilmasi bakimindan arsa sahibinin yerine getirmesi gereken sartlardan olan gözden geçirme ve bildirim yükümlülüklerini yerine getirme sarti genel hükümlere göre tazminat isteme durumunda aranmayacaktir.
Arsa sahibinin seçimlik haklarini detayli sekilde incelemek gerekirse; sözlesmeden dönme hakkinin kullanilmasi açisindan TBK madde 475/1 uyarinca teslim edilen insaatta önemli bir ayibin mevcut olmasi gerekmektedir. Dönme beyani açik veya örtülü sekilde yapilabilmektedir ancak tacirler arasinda bir sözlesmesi yapilmis ise ve ayip dolayisiyla dönme söz konusu olacaksa TTK madde 18/3 geregi noter taahhütlü mektupla, telgraf yoluyla veya güvenli elektronik imza ile dönme beyaninin yapilmis olmasi gerekmektedir.
Bunun sinirini belirlemek açisindan ise 475/3 hükmü göz önünde tutulmalidir. Ilgili hüküm "Eser, is sahibinin tasinmazi üzerinde yapilmis olup, sökülüp kaldirilmasi asiri zarar doguracaksa is sahibi, sözlesmeden dönme hakkini kullanamaz" ibaresine yer vermektedir. Dönme ile sözlesme geriye etkili olarak sona ermekte ve tasfiye sürecine girilmektedir. Yine bu noktada yukarida bahsi geçen teoriler uygulama bulacaktir. Bir diger seçimlik hak eseri alikoyup ayip oraninda bedelden indirim istemedir. Burada söz konusu ayip arsa sahibine dönme hakki verebilecek nitelikte degildir, bu sebeple insaattaki deger eksikligi oraninda indirim yapilmaktadir. Bu noktada nispi method uygulanarak insaatin ayipli hali ve ayipsiz hali karsilastirilacaktir.
Buradaki deger farki piyasadaki objektif deger baz alinarak hesaplanacaktir. Indirim hakkinin kullanilmasi herhangi bir sekle bagli degildir, açik veya örtülü sekilde kullanilabilecektir. Bir diger seçimlik hak Ayibin giderilmesi yani onarim talep etme hakkidir. Burada bu hakkin kullanilabilmesi için dikkat edilmesi gereken hususlar; Ayibin objektif olarak giderilebilir nitelikte olmasi ve bu giderimin asiri masrafi gerektirmemesidir. Yüklenici ayibi gidermeyi reddederse veya giderilebilecek durumda degilse; o zaman masraflari yükleniciye ait olmak üzere ayibin 3.kisi tarafindan giderilmesi de arsa sahibi tarafindan istenebilecektir. Ayrica bunlarin yaninda arsa sahibi ayibi takip eden zararin karsiligi olacak sekilde genel hükümlere dayanarak tazminat talebinde de bulunabilecektir.
Ayiptan dogan haklarda zamanasimi özel olarak TBK 478. maddede düzenlenmektedir. Ilgili hüküm su sekildir; "Yu?klenici ayipli bir eser meydana getirmis?se, bu sebeple ac?ilacak davalar, teslim tarihinden bas?layarak, tas?inmaz yapilar dis?indaki eserlerde iki yilin; tas?inmaz yapilarda ise bes? yilin ve yu?klenicinin ag?ir kusuru varsa, ayipli eserin nitelig?ine bakilmaksizin yirmi yilin gec?mesiyle zamanas?imina ug?rar." Yazimizda söz konusu olan arsa payi karsiligi insaat sözlesmeleri oldugundan, bu sözlesmeler açisindan ayiba karsi haklarin kullanilmasinin 5 yillik zamanasimina tabi oldugunu söyleyebilmekteyiz.
Ayrica yüklenicinin agir kusuru oldugu durumlarda 20 yilin geçmesiyle zamanasimina ugranilacaktir. Ancak burada deprem ile ilgili önceleri Yargitay depremin meydana gelmesiyle zamanasiminin islemeye baslayacagini beyan ediyordu. Halbuki haksiz fiilin islenmesiyle baslayan bir zamanasimi söz konusudur. Haksiz fiilin islendigi tarih olan insaatin yapilmasindan çok sonra binanin yikilmasi söz konusu olmakta yani hatali binanin yapilmasindan itibaren 10 yil geçmektedir. Bazi çalismalarla bu süreyi 20 yil olarak uzatmak istediler ancak 10 yil olarak düzenlendi ve TBK madde 478 iliskin düzenleme bu sekilde kaldi. Bu noktada zamanasimi sürelerinin uzatilabilmesi hususu tartisabilmektedir. TBK 148. madde "Bu ayirimda belirlenen zamanas?imi su?releri, so?zles?meyle deg?is?tirilemez." diyerek zamanasimiyla ilgili sinirlama getirmistir.
Ancak bu ayirimda kastedilen 146 ve 147'deki zamanasimi süreleri içindir ve arsa payi karsiligi insaat sözlesmesinde ayiptan dogan haklar açisindan bu maddelerde düzenlenen bir sözlesme degildir. Bu sebeple zamanasimi süresinin sözlesme ile kisaltilmasi veya uzatilmasi mümkün olabilecektir. Burada sürenin kisaltilmasi açisindan kriter arsa sahibinin ayiptan dogan haklarini engelleyecek bir kisalikta olmamasidir. Sürenin uzatilmasi açisindan ise bu mümkün olabilecektir. Öyle ki Yargitay kararinda garanti süresi verilmesi bu süre içerisinde gözden geçirme ve bildirim külfetlerini yerine getirmeden seçimlik haklarini kullanabilmesi anlamina geldigini beyan etmistir.
Teslim tarihinden itibaren zamanasimi süresi islemeye baslamaktadir. Ayrica yüklenicinin de bazi haklari mevcuttur. Yüklenicinin ana talep hakki vardir; teslim ettigi eser karsiliginda sözlesmeyle belirlenen ya da belirlenmemisse sonradan belirlenecek ücretin bedelini talep etmek anlamina gelmektedir. Bu anlamda is sahibinin borçlarinin aslinda yüklenicinin haklari oldugunu belirtmekteyiz.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinde Gayrimenkul Satis Vaadi Nedir?
Her ne kadar yazimizda bu hususa zaman zaman yer vermis olsak da arsa payi karsiligi insaat sözlesmeleri açisindan önemi düsünüldügünde bu konuyu yinelemek yerinde olacaktir. Kat karsiligi insaat sözlesmesi içerisinde tasinmaz satis vaadini de barindirmaktadir, zaten bu anlamda karma bir sözlesmedir. Bu sözlesmede genellikle, yükleniciye devredilecek olan bagimsiz bölümler yüklenici tarafindan tasinmaz satis vaadi sözlesmesi sayesinden üçüncü kisilere devredilmektedir.
Bu durum açisindan önem arz eden husus, söz konusu tasinmazin yüklenicinin mülkiyetinde olmasi degil sözlesmenin ifa zamani içerisinde yüklenicinin bu tasinmazin maliki olmasidir. Ayrica uygulamada yüklenicinin üçüncü kisilerle adi yazili adi yazili sekle tabi olarak sözlesme yaparak bagimsiz bölümü devrettigi görülmektedir.
Yargitay bunu göz önünde tutarak, her ne kadar sözlesmenin vaat içermesi açisindan bunun tasinmaz satis vaadi seklinde yapilmasi ve noterde düzenlenmesi gerektigi bilinse de Yargitay bunun bir alacagin devri niteliginde oldugunu ve adi yazili sekle tabi oldugunu kabul ettigini görmekteyiz. Bir diger sorun yine yüklenicinin satis vaadini gerçeklestirdigi durumdadir, bu halde özellikle arsa sahibinin sözlesmeden dönmesi halinde üçüncü kisinin hakki korunmamaktadir ve bu üçüncü kisi için bu durumu gerçeklesebilecegini bilebilmesi gerektigi yönünde ifadeler kullanilmaktadir. Bu durum oldukça tartismali bir husustur.
Yine erken dönme durumunda da tasinmaz satis vaadi var ise üçüncü kisinin bundan hak iddia edemeyecektir ancak yükleniciye basvurabilecektir. Dolayisiyla arsa sahibinin sözlesmeden bir sekilde mahkemeye karariyla döndügü hallerde, müteahhit ikinci sözlesme olan satis vaadi sözlesmesi hükümlerini yerine getiremeyecek ve bulundugu taahhüde aykiriliktan dolayi üçüncü kisilerin talebiyle tazminat sorumlulugu dogacaktir.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinde Ilave Bagimsiz Bölüm Yapilmasi Durumu Nedir?
Arsa payi karsiliginda insaat sözlesmesinin kurulmasinin ardindan söz konusu insaat devam ederken, imar durumunda veya baska bir sebeple meydana gelen bir degisiklik söz konusu oldugunda ilave bagimsiz bölüm yapilmasi istenebilecektir. Burada ilave bölüm yapilmasi halinde kanaatimce ek bir talep söz konusu oldugundan ek süre verilmesi yerinde olacaktir. Ayrica dikkat edilmesi gereken bir diger durum talep edilen ilave bölümlerin paylasilmasidir.
Eger ilgili sözlesmede taraflar bu durumu hüküm altina almis ise taraflar sözlesmeye uygun sekilde paylasima gidecektir. Ancak eger sözlesmede açikça bir kararlastirma yer almiyorsa veya sözlesme hükümlerinin yorumlanmasiyla da bu duruma açiklik getirilemiyorsa bu durumda ilave bagimsiz bölümler yüklenici ve arsa sahipleri arasinda esit olarak paylastirilacaktir.
Ayrica bu konuyla baglantili olarak imarda mevcut olan elverissizlik sebebiyle bagimsiz bölümlerin sayica azalmasi veya boyutunun küçülmesi durumun da bunun sonuçlarinin yalnizca müteahhite yüklenmesi uygun olmamakla birlikte söz konusu küçülme veya azalma yine sözlesmede taraflar açisindan belirtilen paylarin oranina uygun olarak bölüstürülmelidir.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinde Teknik Sartname ve Yükümlülükler Nelerdir?
Arsa payi insaat sözlesmesinin devami niteliginde olan teknik sartname; arsa maliki ile müteahhit arasinda kurulan sözlesmede söz konusu insaatin nasil yapilacagi, nasil ilerleyecegi ve bu insaatta kullanilacak malzemeler konusunda kararlastirilan hususlardan olusmaktadir.
Uygulamada çogu uyusmazlik, sözlesmede belirtilen malzemelerin kullanilmamasi veya teknik sartnamede yer alan diger hususlarin yerine getirilmemesi konusundadir bu sebeple teknik sartname hazirlanmasi asamasinda avukata ve mimara basvurulmasi ve ayrica sartnamenin açik ve belirleyici bir ifade ile hazirlanmasi önerilmektedir. Taraflar söz konusu teknik sartnameye iliskin yükümlülüklerini yerine getirmek ile sorumlu tutulmustur.
Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesinde Görevli Mahkeme Hangisidir?
Kat karsiligi insaat sözlesmesinde görevli mahkemenin tespiti bakimindan Yargitay 23. Hukuk dairesi kararini örnek verebilir. Ilgili karar; "Arsa payi karsiligi insaat sözlesmelerinde arsa sahibi açisindan güdülen amaç, arsasini degerlendirmektir. Bu sebeple arsa sahibinin arsa payi karsiligi insaat sözlesmesi imzalarken güttügü saikin 6502 Sayili Yasada tanimlanan tüketicinin saikinden farkli oldugu gözden kaçirilmamalidir. Arsa payi karsiligi insaat sözlesmelerine konu isin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözlesme kapsaminda tasinmaz satis vaadi ve insaat sözlesmelerinin de bulundugu nazara alindiginda 6502 Sayili Kanun'da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacina yönelik mutfak, dolap yaptirmak araç tamiri yapmak gibi dar kapsamli eser sözlesmelerini kastettigi, arsa payi karsiligi insaat sözlesmelerinin ise bu kapsamda olmadiginin kabulü gerekir. Bu durumda, eldeki davada uyusmazligin 6502 Sayili Kanun'a göre Tüketici Mahkemelerinde degil genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekirken, yanilgili gerekçe ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi dogru görülmemistir" ifadelerine yer vermektedir (Yargitay 23. Hukuk Dairesi – Karar: 2016/2342).
Kaynakça
- (http://www.ghgazete.com/10-soruda-arsa-payi-karsiligi-insaat-sozlesmeleri)
- (https://www.halildemir.av.tr/post/arsa-payi-kar%C5%9Fili%C4%9Fi-i%CC%87n%C5%9Faat-s%C3%B6zle%C5%9Fmeleri%CC%87)
- (https://ongoren.av.tr/kat-karsiligi-insaat-sozlesmelerinde-gecerlilik-sorunu/)
- (https://www.arslanavukatlikburosu.com/kat-karsiligi-insaat-sozlesmesi)
- (https://barandogan.av.tr/blog/gayrimenkul-hukuku/kat-karsiligi-arsa-payi-karsiligi-insaat-sozlesmesi-nasil-yapilir.html)
- (https://jurix.com.tr/article/5449)
- (https://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2020/01/S.-Ertas-6.pdf)
- (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/208371)
- (http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/ET001819.pdf)
- (http://www.sabaozmen.av.tr/app/view/assets/site_images/pdf_0017_Arsa_Pay_Karl_naat_Szlemeleri_Konusunda_Uygulama_Hatalar.pdf)
- (https://app.trdizin.gov.tr/makale/TVRNM05UVXlNZz09/kat-karsiligi-insaat-sozlesmesinde-3-kisinin-alici-hak-ve-sorumluluklari)
- (https://www.sinerjias.com.tr/pg/pdf/10.pdf)
- (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/633628)
- (https://acikerisim.uludag.edu.tr/bitstream/11452/19341/1/dilek%20sertler.pdf)
- (https://www.turkhukuksitesi.com/makale_1749.htm)
- Bahçesehir Üniversitesi Borçlar Özel Hükümler 2021-2022 Egitim Ögretim Yili Ders Notlari.
Anahtar Kelimeler: Kat Karsiligi, Arsa Payi, Kat Karsiligi (Arza Payi) Insaat Sözlesmesi ve Uygulamasi, Kat Karsiligi Insaat Sözlesmesi.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
