Küresel ve ulusal ölçekte şirketlerin büyüme stratejilerinde sıklıkla başvurdukları birleşme (Merger) ve devralma (Acquisition) işlemleri, yalnızca taraf şirketlerin yapısını değil, aynı zamanda pazarda yoğunlaşmaya yol açarak rekabet dengesini de doğrudan etkiler. Bu nedenle, söz konusu işlemlerin hem ticari hem hukuki hem de rekabet hukuku tarafından yakından denetlenmesi gerekmektedir.
Türkiye'de bu denetimi gerçekleştirme yetkisi Rekabet Kurumuna aittir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (RG: 13.12.1994 / 22140) ("4054 sayılı Kanun") 7. maddesi ve buna bağlı olarak çıkarılan, 1.1.2011 tarihinden itibaren 1997/1 sayılı Tebliğin yerine geçmek üzere 7.10.2010 tarih ve 27722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ("Tebliğ") uyarınca, belirli nitelik ve büyüklükteki birleşme ve devralma işlemleri Rekabet Kurumuna bildirime tabi tutulmakta ve işlem ancak Rekabet Kurulunun ("Kurul") izniyle geçerlilik kazanmaktadır.
Bu çerçevede, söz konusu işlemlerin hukuki geçerliliği ve sermaye piyasalarının düzenliliği açısından ilgili düzenlemelere uygun şekilde gerçekleştirilmesi büyük önem arz etmektedir.
1. Birleşme ve Devralma Nedir?
Birleşme ve devralma kavramları hem ticaret hukuku hem de rekabet hukuku bakımından önemli yapısal değişikliklerdir ve farklı hukuki sonuçlar doğururlar. Birleşme, iki ya da daha fazla teşebbüsün hukuken ve fiilen birleşerek yeni bir teşebbüs oluşturması ya da mevcut bir teşebbüs bünyesinde birleşmesi anlamına gelirken; devralma, bir teşebbüsün başka bir teşebbüs üzerindeki kontrolü doğrudan veya dolaylı olarak ele geçirmesini ifade eder. Kontrolün kalıcı olarak değişmesine yol açan birleşme ve devralmalar, rekabeti önemli ölçüde azaltma ihtimali taşıması durumlarından dolayı 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve buna bağlı olarak çıkarılan Tebliğ ile denetim altına alınmıştır.
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca;
"Bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.
Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder."
Tebliğ'in 5. maddesi uyarınca;
"(1) Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde;
a) İki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da
b) Bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması,
Kanunun 7'nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır."
Buna göre, belirli eşikleri aşan ve kalıcı kontrol değişikliği yaratan işlemlerin Kurula bildirilmesi ve izin alınması zorunludur. Böylece, birleşme ve devralmaların piyasa üzerindeki rekabetçi etkileri önceden değerlendirilmekte ve rekabetin zarar görmesi engellenmektedir.
2. Bildirim Yükümlülüğü ve Ciro Eşikleri
Birleşme ve devralma işlemlerinde bildirim yükümlülüğü, 4054 sayılı Kanun'un 10. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. 4054 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca, Kurul tarafından çıkarılacak tebliğle belirlenen eşikleri aşan ve kontrolün kalıcı olarak el değiştirmesine neden olan birleşme ve devralmaların, işlem gerçekleştirilmeden önce Kurula bildirilmesi zorunludur. Bu bildirim, taraflarca birlikte ya da taraflardan herhangi biri veya bunların yetkili temsilcileri tarafından yapılabilir ve bildirimde bulunan taraf, diğer tarafı bilgilendirmekle yükümlüdür. Ayrıca bu bildirim, istenen tüm bilgi ve belgeleri tam ve doğru olarak içermelidir ve bildirim formunda yanlış veya yanıltıcı beyanda bulunanlar hakkında 4054 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi uyarınca idari para cezası uygulanır. 2010/4 sayılı Tebliğ, 4 Mart 2022 tarihli ve 31768 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2022/2 sayılı Tebliğ ile ciro eşikleri bakımından güncellenmiştir. Bu kapsamda yürürlükte bulunan Tebliğ ile bildirim eşiği olarak belirli ciro kriterleri görülmüştür:
Tebliğ'in 7. maddesine göre:
"
- İşlem taraflarının Türkiye cirolarının toplamı 750 milyon TL'yi ve bunlardan en az birinin Türkiye cirosu 250 milyon TL'yi aşıyorsa;
- Devralınan teşebbüsün Türkiye cirosu 250 milyon TL'yi, devralan tarafın dünya cirosu ise 3 milyar TL'yi aşıyorsa,
işlem Kurul'a bildirilmeli ve izni alınmadan hukuki geçerlilik kazanamaz."
2024/2 sayılı Değişiklik Tebliği ile, "teknoloji teşebbüsleri" tanımı Tebliğ kapsamına alınarak bu alandaki işlemler bakımından özel bir bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.
Tebliğe göre, dijital platformlar, yazılım ve oyun yazılımı, finansal teknolojiler, biyoteknoloji, farmakoloji, tarım kimyasalları ve sağlık teknolojileri alanlarında faaliyet gösteren teşebbüsler veya bu alanlara ilişkin varlıklar teknoloji teşebbüsü sayılmaktadır.
Yeni düzenleme çerçevesinde, Türkiye'de faaliyeti bulunan, Türkiye'de Ar-Ge çalışması yapan veya Türkiye'deki kullanıcılara hizmet sunan teknoloji teşebbüslerinin devralınmasına ilişkin işlemler bakımından yukarıda belirtilen 250 milyon TL'lik ciro eşikleri aranmayacaktır.
Bu durum, ilgili işlemlerin kapsam dışında kalmasına değil, aksine doğrudan bildirime tabi hale gelmesine neden olmakta; teknoloji sektöründeki birleşme ve devralmaların daha sıkı denetlenmesini amaçlamaktadır.
Cironun hesaplanması durumuna ise Tebliğ'in 8. maddesi ve 9. maddesinde yer verilmiştir.
Birleşme ve devralmaların bildirilmemesi halinde; Rekabet Kurulu bu birleşme veya devralmadan haberdar olduğunda söz konusu işlemi incelemeye alır. İncelemeye alınan işlem, yapılan inceleme sonucunda Tebliğe aykırı görülmezse işleme izin verilir ancak bildirimde bulunulmadığı için teşebbüse ceza uygulanır; işlemin Tebliğe aykırı görülmesi halinde ise Kurul, gerektiğinde işlem hakkında nihai karar verilinceye kadar geçici tedbirler alabilir. Bu durum, bildirim yükümlülüğünün önemini ve Kurulun piyasadaki düzeni sağlama konusundaki rolünü açıkça ortaya koymaktadır.
3. Birleşme ve Devralmalarda İzin Süreci
4054 sayılı Kanun'un 10. maddesi, birleşme ve devralma işlemlerinde Kurulun izin verme yetkisini ve inceleme sürecinin işleyişini detaylı biçimde düzenlemektedir. 4054 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca;
"7 nci madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, on beş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır. Bu durumda, bu Kanunun 40 ila 59 uncu maddeleri hükümleri uygulanır.
Kurulun, süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır."
İşlem tarafları tarafından Kurula yapılan bildirimler, ön inceleme aşamasında 30 takvim günü içinde değerlendirilmektedir. Süre sonunda Kurul tarafından olumsuz bir karar verilmemesi durumunda, işlem izinli sayılmakta ve taraflar işlemlerine devam edebilmektedir. Ancak, Kurulun takdir yetkisi kapsamında gerek görülen hallerde, işlemi derinlemesine inceleyerek bu süreyi uzatması mümkündür. Böyle bir inceleme, işlemin rekabet ortamını önemli ölçüde etkileyip etkilemediğinin kapsamlı bir değerlendirmesi anlamına gelmektedir.
Türkiye'de Kurul'un 14.09.2023 tarihli ve 23-43/820-291 sayılı Coca-Cola/ Anadolu Etap kararı izin ve bildirim yükümlülüğünün önemli bir örneğini teşkil eder. Kurul, piyasalarda hâkim durum yaratma veya mevcut hakimiyeti güçlendirme riskini tespit ettiğinde, izin reddetme yetkisini kullanabilmektedir. İzin süreci sadece yasal bir zorunluluk değil, piyasa rekabetinin korunması için stratejik bir araç olarak değerlendirilir.
4. Yaptırımlar
Yukarıda bahsedilen yükümlülüklerin ihlali halinde Kurul, işlem içeriğini değerlendirerek çeşitli yaptırımlar uygulama yetkisine sahiptir. Bu yaptırımların başında, bildirim yükümlülüğünün ihlali veya izin alınmadan işlemin tamamlanması (gun-jumping) nedeniyle verilecek idari para cezaları gelmektedir. 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca,
"İzinsiz gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemleri nedeniyle, ilgili teşebbüslerin bir önceki mali yıldaki Türkiye cirosunun binde birine (%0,1) kadar para cezası uygulanabilir."
Cezalar, işlem taraflarının yıllık gayrisafi gelirleri üzerinden hesaplanmakta ve ihlalin ağırlığına göre değişebilmektedir.
Kurul, sadece para cezası ile yetinmeyip, gerekli görmesi durumunda işlemin rekabeti bozucu sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere yapısal tedbirler de alabilmektedir. Bu durum, işlemin kısmen ya da tamamen geçersiz sayılmasına kadar varabilecek sonuçlar doğurabilmektedir. Özellikle Tebliğ ile belirlenen ciro eşiklerinin altında kalan işlemler hariç olmak üzere, bildirimde bulunmaksızın gerçekleştirilen birleşme ve devralmalarda, işlem sonradan onaylansa dahi bildirim eksikliği nedeniyle para cezası kaçınılmaz hale gelmektedir.
4054 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca;
"Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;
Birleşme veya devralmanın 7'nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular.
Birleşme veya devralmanın 7'nci maddenin birinci fıkrası kapsamına girdiğine karar vermesi halinde; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına; şartları ve süresi Kurul tarafından belirlenecek şekilde ele geçirilen her türlü payın veya mal varlığının eğer mümkünse eski maliklerine iadesine, bu mümkün olmadığı takdirde üçüncü kişilere temlikine ve devrine; bunların eski malik veya üçüncü kişilere temlik edilmesine kadar geçen süre içinde devralan kişilerin devralınan teşebbüslerin yönetimine hiçbir şekilde katılamayacağına ve gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınmasına karar verir. "
Türkiye'de Kurul'un bu konudaki kararlarından biri olan 21-24/287-126 sayılı ve 6 Mayıs 2021 tarihli kararı Brookfield/JCI, birleşme önceden gerçekleştirilmiş olmasına rağmen, kurul işlemi sonradan inceleyip rekabeti bozucu bulmamış, ancak bildirimsiz tamamlama nedeniyle teşebbüse ciro bazlı para cezası uygulamıştır. Bu çerçevede, yaptırımlar sadece caydırıcı değil, aynı zamanda düzenleyici bir işlev görmektedir. Bu durum, teşebbüslerin rekabet hukuku yükümlülüklerine duyarlı olmasını sağlamaktadır.
5. Gun- Jumping (İzin Alınmadan İşlemin Fiilen Tamamlanması)
Birleşme ve devralma işlemlerinde, 4054 sayılı Kanun'un 10 ve 11. maddeleri ile düzenlenen bildirim ve izin yükümlülüklerine riayet edilmesi zorunludur. Bu kapsamda, işlemin Rekabet Kuruluna bildirilmeden veya Kurulun izni alınmadan fiilen gerçekleştirilmesi, yani "gun-jumping" olarak adlandırılan durum hem mevzuata aykırıdır hem de rekabet piyasasında ciddi olumsuz sonuçlar doğurma potansiyeline sahiptir. 4054 sayılı Kanun'un 11. maddesi, bu tür ihlaller için idari para cezalarının uygulanabileceğini ve Kurulun gerekli gördüğü hallerde işlemin iptaline kadar yaptırım uygulayabileceğini hükme bağlamıştır.
Uluslararası arenada da benzer bir yaklaşım benimsenmektedir. Avrupa Komisyonu'nun özellikle Altice/Portugal Telecom (2018) kararında, işlemin Rekabet Otoritesi onayı alınmadan fiilen uygulanmaya başlanması "gun-jumping" olarak değerlendirilmiş ve ciddi yaptırımlarla karşılık verilmiştir. Bu karar, izin alınmadan işlem yapılmasının rekabet düzenine zarar verebileceği gerekçesiyle Avrupa düzeyinde uygulanan en çarpıcı örneklerden biri olup, birçok ülkenin benzer durumlarda aynı hassasiyeti taşıdığını ortaya koymaktadır. Böylece izin sisteminin ihlal edilmesinin ciddi hukuki sonuçlar doğurduğunu bir kez daha ortaya koymuştur.
Gun-jumping uygulamalarının yaptırımla karşılanması, rekabet hukuku sisteminde uyumun sağlanması açısından kritik bir araçtır. Bu durum, işletmelerin birleşme ve devralma süreçlerinde şeffaf ve yasalara uygun hareket etmelerini teşvik ederken, piyasa düzenleyicisinin de etkin denetim yapmasına olanak tanımaktadır.
Birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin bildirim ve izin yükümlülükleri, rekabetin etkin şekilde korunmasını amaçlayan temel denetim mekanizmalarıdır. Bu çerçevede, teşebbüslerin hukuki yükümlülüklere uygun hareket etmeleri hem işlem güvenliği hem de rekabetin düzeninin sürdürebilirliği bakımından zorunludur. Bu nedenle birleşme ve devralma süreçlerinde bildirimin zamanında ve eksiksiz yapılması, yalnızca yasal zorunlulukları yerine getirmekle kalmaz; aynı zamanda sürdürülebilir bir rekabet ortamının korunmasına katkı sağlar.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
