Rekabet Hukukunda Çin Duvari Uygulamalari

ÖZET

Rekabet hukukunda "Çin duvarı" ("chinese wall") uygulamaları, şirket içindeki bilgi akışını sınırlayarak çıkar çatışmalarını önlemek amacıyla kullanılan yapısal tedbirlerden biridir. Bu makalede Çin duvarı uygulamaları, tanımı ve amacıyla birlikte, dijital piyasalar ve platform ekonomilerindeki önemi çerçevesinde ele alınmaktadır. Ayrıca, Rekabet Kurumu ve Avrupa Komisyonu'nun konuya ilişkin önde gelen kararları incelenmekte ve çeşitli sektörlerdeki örnek vakalarla pratikteki uygulamalar değerlendirilmektedir. Son olarak, bu stratejinin etkili bir şekilde ortaya konması için temel gerekliliklere ve rekabeti koruma fonksiyonuna değinilmektedir.

Anahtar Kelimeler: Chinese Wall, Çin Duvarı, Rekabet Hukuku.

GİRİŞ

Rekabet hukuku, piyasaların sağlıklı işleyişini sağlamak için çeşitli düzenlemeler ve denetim mekanizmaları içermektedir. Bu kapsamda, Çin duvarı (Chinese wall) uygulamaları, teşebbüslerin iç organizasyonlarında çeşitli idari ve teknik yapılanmalar aracılığıyla bilgi akışına karşı bariyer olarak inşa edilen tam ve etkili bir bilgi-iletişim duvarı olup ortaya çıkabilecek rekabeti kısıtlayıcı sonuçları engellemeyi amaçlamaktadır. Dijital çağın getirdiği yeni dinamikler, bu uygulamaların önemini artırmış ve Çin duvarını dijital piyasalar ile platform ekonomilerinde sıkça karşılaşılan bir tedbir seti hâline getirmiştir. Çin duvarı uygulamaları yapısal bir tedbir olarak gerek birleşme- devralma süreçlerinde gerekse rekabeti kısıtlayıcı davranışlara yönelik taahhüt kararlarında kullanılmaktadır. Bu makalede, Çin duvarı uygulamalarının tanımı, amaçları ve rekabet hukukundaki rolü çeşitli Rekabet Kurumu ve Avrupa Komisyonu kararları ışığında incelenmektedir.

I. ÇİN DUVARI (CHINESE WALL) TANIMI VE AMACI

a. Tanım

Çin duvarı adını taşıyan uygulamalar, temel olarak bir teşebbüs içinde bilginin yayılımını ve olası çıkar çatışmalarını engellemek amacıyla tasarlanmaktadır. Bu şekilde ayrıştırmaya konu işkolu ile ana teşebbüs ya da ana iş kolu arasındaki iletişim engellenebilmektedir. Son dönemde daha çok dijital piyasalarda görülen ve platformların üçüncü taraf tedarikçilerin satışlarıyla ilgili bilgileri, perakendeci olarak kendi faaliyetlerinde kullanmasını engelleyebilmek adına, platformların üçüncü taraf tedarikçilerin verilerine erişimine sınırlama getirilmesi veya platformlar ve üçüncü taraf tedarikçilerin veri setleri arasında ayrım yapmak amacıyla kullanılan Çin duvarı uygulamaları, rekabet hukukunda ayrıştırma faaliyetlerinin bir unsuru veya tamamlayıcısı olarak değerlendirilmektedir.

Rekabet Kurumu'nun Çin duvarı uygulamalarına yönelik kararlarından yola çıkılarak bu uygulamanın genel anlamda rekabet hassasiyeti oluşturabilecek durumlara karşı bir güvenlik duvarı olduğu; bilhassa da kendini kayırma ve ayrımcılık davranışlarını engellemek adına alınabilecek tedbirlerden biri olarak görüldüğü anlaşılmaktadır.

b. Amaç

Ayrıştırma uygulamaları, aynı pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasında ayrımcılığın önlenmesi ve farklı pazarlardaki şirketler arasında çapraz sübvansiyonun önüne geçilmesi açısından rekabet hukukunda büyük önem taşımaktadır. Bu çerçevede, rekabet hukukunda ayrıştırma uygulamaları muhasebe ayrıştırması, fonksiyonel ayrıştırma, hukuki ayrıştırma ve mülkiyet ayrıştırması olmak üzere dört temel şekilde gerçekleşebilmektedir. Çin duvarı uygulamalarının da ana hedefi, uygulama kapsamında ayrıştırılması planlanan birimlerin, faaliyetler veya iş kolları arasında rekabete duyarlı stratejik bilgilerin paylaşımının engellenerek teşebbüslerin koordinasyon veya ayrımcı uygulamalara başvurma olasılığını minimize etmektir.

Çin duvarı uygulamaları genellikle birleşme ve devralma işlemlerinde ve ekonomideki serbestleşme süreçlerindeki ayrıştırmalarda kullanılmaktadır. Bununla birlikte bu yöntem hâlen oldukça sınırlı sayıda vakada kullanılmaktadır. Bu sebepledir ki herhangi bir sektör, işlem veya teşebbüs için Çin duvarı uygulamalarının gerekli olup olmadığını belirlemek amacıyla somut olayın koşulları ve sektörün rekabetçi dinamikleri dikkate alınarak olay bazlı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ("4954 sayılı Kanun")'un birleşme ve devralmaları düzenleyen 7. maddesi, 2010/4 Sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ, Birleşme/Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurumunca Kabul Edilebilir Çözümlere İlişkin Kılavuz kapsamında birleşme ve devralmalara yönelik olarak ve 4054 sayılı Kanun'da öngörülen taahhüt mekanizmasının bir parçası olarak ön araştırma ve soruşturma süreçlerinde Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Ön Araştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ kapsamında Çin duvarı uygulamalarına başvurulabilmektedir.

II. REKABET KURULU KARARLARI IŞIĞINDA ÇİN DUVARI UYGULAMALARI

Rekabet Kurumu'nun perakende, elektrik, optik, otomotiv ve dijital piyasalar gibi çok çeşitli sektörler bakımından yürüttüğü birleşme-devralma süreçleri ve soruşturmalar neticesinde aldığı kararlarında Çin duvarı uygulamalarıyla karşılaşılmaktadır. Bu kapsamda öne çıkan bazı kararlar aşağıda aktarılmaktadır.

a. Anadolu Endüstri Holding – Migros Kararı¹

Anadolu Endüstri Holding ("AEH")'in MH Perakendecilik'i satın alarak Migros üzerinde kontrol sağlamasına ilişkin kararında Kurul ön inceleme aşamasında AEH tarafından sunulan taahhütleri yeterli bulmamış, bunun üzerine nihai inceleme aşamasında AEH ek bir taahhüt paketi sunmuştur. Taahhüt paketinin Çin duvarı uygulamasına yönelik maddeleri aşağıdaki gibidir:

1. "AEH, Migros'un operasyonel yönetimi, personel ve organizasyon yapısı itibarıyla Anadolu Grubu şirketlerinden ayrı yapılanmasına devam edeceğini taahhüt etmektedir. Bu kapsamda, Migros operasyonel yönetiminde yer alan yöneticiler, aynı anda AEH'nin kendi bünyesinde ya da AEH'nin iştirakleri ve/veya ilişkili şirketlerinde görev almayacaktır. Aynı bağlamda AEH'nin kendi bünyesinde ya da AEH'nin iştirakleri ve/veya ilişkili şirketlerinde operasyonel yönetimde yer alan yöneticiler aynı zamanda Migros bünyesinde görev almayacaklardır."
2. "Bunun yanında AEH:
   
   • Herhangi bir iştirakinin ve/veya ilişkili şirketinin, perakende sektöründe Migros'un rakipleri konumunda olan perakendeciler ile sürdürdüğü ticari ilişkiler kapsamında elde ettiği ticari açıdan hassas her türlü bilgiyi, doğrudan veya herhangi bir iştiraki ve/veya ilişkili şirketi aracılığıyla Migros ile paylaşmayacağını;
   • Migros'un, AEH'nin herhangi bir iştirakinin ve/ veya ilişkili şirketinin faaliyet gösterdiği pazarlardaki rakipleri ile sürdürdüğü ticari ilişkiler kapsamında elde ettiği ticari açıdan hassas her türlü bilgiyi, AEH'nin herhangi bir iştiraki ve/ veya ilişkili şirketi ile paylaşmayacağını; bu kapsamda AEH, hassas bilgilere erişim konusunda bahsi geçen organizasyonlar arasında bu amaca uygun ve hizmet eden erişim kısıtlamalarını sağlayacağını taahhüt etmektedir."
3. "AEH, Migros'un, bira pazarı özelinde, Anadolu Efes'in rakipleri ve rakip üretici/tedarikçilerin sunduğu ürünleri tercih eden tüketiciler hakkındaki ticari olarak hassas nitelikteki CRM verilerini, doğrudan ya da dolaylı olarak Anadolu Efes ile paylaşmayacağını ve onun kullanımına açmayacağını, ayrıca bira pazarı özelinde AEH ile sadece Anadolu Efes'e ilişkin CRM verilerini paylaşabileceğini taahhüt etmektedir."

Söz konusu devralma işleminin bira pazarı dışındaki alkolsüz içecekler, zeytinyağı, kırtasiye malzemeleri, yaş sebze meyve gibi örtüşen ürün pazarları açısından 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi yoluyla rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmadığı kanaatine varılmıştır. Ancak hızlı tüketim malları sektörünün iki farklı aşaması olan tedarik ve perakende süreçleri bağlamında rekabetçi sorunlara yol açmamak adına taraflar arasındaki veri akışı engellenmesi ve organizasyonel ayrışmanın gerekliliği taahhütlere yansımıştır. Bununla birlikte bira pazarı özelindeki rekabetçi endişeler sebebiyle AEH ve Migros arasında çalışanlar yönünden bir operasyonel ayrıştırmaya gidilmesi ve diğer pazarlardan farklı olarak CRM verilerine de vurgu yapılarak teşebbüsler arasında bilgi akışının sınırlandırılması söz konusu olmuştur. Rekabet Kurulu nihai inceleme aşamasında sunulan taahhütleri yeterli ve rekabetçi sorunlara gidermeye elverişli bularak bağlayıcı hâle getirmiştir.

b. Trendyol – Dolap Kararı²

Trendyol'un çok kategorili e-pazaryerinde sahip olduğu kullanıcı verilerini yakın tarihte devraldığı Dolap lehine kullanarak kendini kayırmak suretiyle çevrimiçi ikinci el ürün satışı pazarındaki rakiplerini dışlayıp dışlamadığı iddiasına yönelik olarak yürütülen soruşturmada Trendyol aşağıdaki taahhütleri vermiştir:

• "Trendyol pazaryerindeki gezinme verileri (sayfa görüntülemeleri, görünürlük verisi ve tıklama verileri),
• 1. Sayfa görüntülemeleri: kullanıcıların ürün ziyareti, butik ziyareti, arama kelimesi yoluyla ziyaret ettiği sayfa bilgisi,
  2. Görünürlük verisi: kullanıcılar tarafından hangi ürünlerin, banner'ların ve yorumların görüldüğü bilgisi ve
  3. Tıklama verileri: kullanıcıların sepete ekleme, favoriye atma, takip ve ürün paylaşımı yapmaya ilişkin tıklama hareketi verileri,

• Trendyol pazaryerinde alışveriş yapılıp yapılmadığına dair veri Dolap iş birimi ile paylaşılmayacak ve Dolap'ta kullanılmayacaktır."

Sunulan taahhütler ile Trendyol'un, Trendyol pazaryeri verilerini Dolap iş birimi ile paylaşmaması ve Dolap hizmeti için kullanmaması sağlanarak Trendyol'un birden fazla hizmeti sunarak ekosistem olarak faaliyet göstermesinden kaynaklanabilecek endişelerin önüne geçilmiştir. Rekabet Kurulu ilgili taahhütleri yeterli bularak Trendyol açısından bağlayıcı hâle getirmiştir.

c. Elektrik Kararları³

Çin duvarı uygulamasının ileri bir örneği olarak Türkiye enerji piyasasına da değinilebilecektir. Türkiye elektrik pazarında özelleştirme öncesi tek bir çatı altında (TEDAŞ) faaliyet gösteren dağıtım şirketleri, Rekabet Kurumu tarafından verilen görüş çerçevesinde özelleştirmenin bir ön koşulu olarak aynı bölgelerde faaliyet gösteren 21 elektrik dağıtım şirketi ve 21 elektrik perakende satış şirketi olarak ayrıştırılmıştır. Dağıtım bölgelerinde dağıtım şirketlerinin kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde olan elektrik perakende satış şirketleri (görevli tedarik şirketleri veya GTŞ) diğer elektrik perakendecileri ile rekabet etmektedir. Elektrik piyasasının işleyişi itibarıyla belirli bir sınırın üzerinde tüketimi bulunan tüketiciler elektrik tedarikçilerini serbestçe seçebilmektedir. GTŞ'lerin kendi bölgelerinde tekel olan dağıtım şirketiyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde olmaları diğer perakendecilerin GTŞ'ler ile elektrik satışı bakımından rekabet etmesini güçleştirmektedir. Bu bakımdan Rekabet Kurulu, elektrik piyasasına yönelik yürüttüğü soruşturmalarda temel olarak dağıtım tarafından GTŞ'ye rekabetçi avantaj sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir. Rekabet Kurulu'nun CK Akdeniz Elektrik Perakende Satış A.Ş.'nin GTŞ olmaktan kaynaklı hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasını incelediği kararında ayrıştırma ve Çin duvarı uygulamasına ilişkin değerlendirmeleri aşağıdaki gibidir:

"Türkiye elektrik piyasaları bakımından dağıtım ve perakende satış şirketleri arasındaki hukuki ayrıştırma, yalın olarak tüzel kişiliklerin ayrıştırılmasından ibaret olmamakta özünde iki yapı arasındaki fonksiyonel ayrıştırmayı öngörmektedir. Rekabet karşıtı kapama sonucuna neden olacak eylemlerin önlenmesini hedef alan fonksiyonel (ya da organizasyonel) ayrıştırma; dikey bütünleşik şirketin bütünleşmiş faaliyetlerinin, ayrı faaliyetler olarak değerlendirilmesi ve başında farklı yöneticilerin bulunduğu farklı birimler tarafından yürütülmesini ifade etmektedir. (...) Ayrıca, şebeke faaliyetleri ile ticari faaliyetler arasında oluşturulacak "Çin Seddi" ile bilgi değişiminin ve iletişimin büyük ölçüde sınırlandırılması yoluyla, bir birimin, diğerinden rekabete duyarlı bilgiler edinmesinin ve böylece üçüncü taraflara ayrımcılık yapılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır."⁴

Görüldüğü üzere Çin duvarı uygulamasının ileri bir örneği olarak elektrik piyasasında rekabetin güçlendirilmesi amacıyla Türkiye'de elektrik dağıtım ve perakende şirketleri ayrıştırılmış olup Rekabet Kurulu teşebbüslerin bu ayrıştırmaya uyup uymadığını yürüttüğü soruşturmalarla incelemektedir.

d. Trendyol – Trendyolmilla (PL) Kararı⁵

Rekabet Kurulu, Trendyol'un kendi perakende faaliyetlerini kayırdığı ve platformunu kullanan satıcılar arasında ayrımcı davranışlarda bulunduğu iddialarına yönelik yürüttüğü soruşturma sonucunda Trendyol tarafından sunulan taahhütlerin yeterli olmadığını değerlendirerek soruşturmanın devamına karar vermiştir. Bunun üzerine Kurul'un 26.07.2023 tarih ve 23-33/633-213 sayılı kararında Trendyol için getirmiş olduğu yükümlülükler arasında Çin duvarı uygulamasına aşağıdaki gibi yer verilmiştir:

"Ek olarak; dosya kapsamında Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihlâli sonlandırmak ve pazardaki etkin rekabetin tesis edilmesini temin etmek için DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ'ye:

1. Kendisine ait pazaryeri (www.trendyol.com) üzerinden yürüttüğü perakende faaliyetine ilişkin özel markalı ürünlerine (Private Label) – PL rakiplerine kıyasla avantaj sağlayacak nitelikte algoritma ve kodlama aracılığıyla yapılan aşağıda sayılanlar dahil olmak üzere tüm müdahâlelerden kaçınarak gerekli tedbirlerin alınması,
   
   • Ana ürün tablosundan, ana sipariş tablosundan ve kategori ağacından ayrı bir kategori olarak PL kategori bilgisinin veri bilimi arama ekibinin erişimine kapatılması,
2. Pazaryeri faaliyetinden elde edilen ve üretilen/ türetilen her türlü verinin, perakende faaliyetine ilişkin özel markalı ürünler (Private Label) – PL için kullanımından kaçınması ve bunu teminen aşağıda sayılanlar dahil olmak üzere gerekli her türlü teknik, idari ve organizasyonel tedbirleri alması,
   
   • DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Ticaret AŞ'nin sahip olduğu pazaryerinde satışını yaptığı PL ürünlerini yöneten ayrı ekipler bulundurması,
   • DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış AŞ'ye ait pazaryerinde satış yapan üçüncü taraf satıcıların verilerinin PL ekibi ile paylaşılmaması ve bu satıcılar aleyhine, PL markalarına avantaj sağlayacak şekilde kullanılmaması,

Sunulan taahhütler ile Trendyol'un pazaryeri faaliyetini ve özel markalı (private label) ürünlerine yönelik faaliyetlerini yöneten ekipler ayrıştırılarak ve bu iki faaliyet arasındaki bilgi akışı sınırlandırılarak Trendyol'un pazaryeri faaliyetinden elde ettiği verileri kendi özel markalı ürünlerinin satışında kullanması engellenmiştir. Taahhütler Rekabet Kurulu tarafından yeterli bulunarak Trendyol açısından bağlayıcı hâle getirilmiştir.

e. EssilorLuxottica – Atasun Kararı⁶

Rekabet Kurulu'nun Hal Holding N.V.'nin (HAL HOLDİNG) tamamına sahip olduğu iştiraki Hal Optical Investments B.V.'nin Grand-Vision N.V.'de (GRANDVISION) bulunan tüm hisselerinin EssilorLuxottica S.A. (ESSI-LUX) tarafından satın alınarak devralınmasına ilişkin kararında, ESSI-LUX tarafından getirilen taahhütlerden biri olan Çin duvarı uygulaması Kurul tarafından rekabetçi endişeleri gidermek bakımından yeterli bulunmuş ve taahhüt kabul edilmiştir. Söz konusu kararda Çin duvarı uygulamasına aşağıdaki şekilde yer verilmektedir:

"ESSI-LUX tarafından getirilen 6 numaralı taahhüt, dosya konusu işlemin koordinasyon doğurucu etkilerini bertaraf edebilmek amacı taşımaktadır. Önerilen taahhüt ile dikey birleşmeden kaynaklanan şeffaflık ve dolayısıyla koordinasyon ile ilgili olarak; mağaza konumları, fiyatlar, fiyat artışları, fiyatlama stratejileri, kar marjları, maliyetler, satış koşulları veya miktarları ve stok veya kaplama bilgilerini içerecek şekilde her türlü bilginin geçişine karşı bariyer olarak işletilecek şekilde, toptan satış ve perakende departmanlarını ayıran tam ve etkili bir bilgi-iletişim duvarı (Chinese Wall) tesis edileceği ifade edilmiştir. Burada yer verilen taahhüt uyarınca, hem ESSI-LUX hem ATASUN devam eden ticari ilişkileri kapsamında elde ettikleri rekabete duyarlı bilgileri paylaşmayacaktır. Bu kapsamda ATASUN'un, ESSI-LUX ve iştirakleri ve/veya ilişkili şirketlerindeki operasyonlarından ayrı personel, yönetici ve organizasyon yapısı ile faaliyetlerine devam edeceği taahhüt edilmektedir. Taahhüt kapsamında ESSI-LUX, ticari ilişkileri vasıtasıyla bir toptancı olarak elde ettiği ticari açıdan hassas bilgileri ATASUN ile; ATASUN ise bir perakendeci olarak elde ettiği ticari açıdan hassas bilgileri doğrudan veya dolaylı olarak ESSI-LUX ile paylaşmayacaktır. Bu noktada rakiplere, müşterilere ve benzeri hususlara ilişkin hassas bilgilerin paylaşılamayacağı taahhüt edilmektedir ... ESSI- LUX tarafından, ticari açıdan hassas bilgi akışının sınırlandırılmasına ilişkin alınan önlemlere yönelik olarak, ilki Kurulun kısa kararının tebliğ edilmesinin ardından olmak üzere, yıllık raporlar sunulacağı ifade edilmiştir. Bahsi geçen raporlama ESSI-LUX tarafından yapılacaktır."

Sunulan taahhütler ile güneş gözlüklerinin perakende satışı faaliyeti bakımından işlem sonucunda gerçekleşmesi beklenen yatay örtüşmenin ve güneş gözlüklerinin ve optik çerçevelerin toptan satışı, kontak lenslerin toptan satışı, oftalmik lenslerin toptan satışı gibi faaliyetler bakımından gerçekleşmesi beklenen dikey örtüşmenin Çin duvarı uygulamasıyla önüne geçilmiştir. Taahhütlere göre Atasun ve Essi-Lux'un operasyonları ayrı personel ve yöneticiler tarafından yürütülecek, toptan satış ve perakende departmanları arasındaki iletişim sınırlandırılarak Essi-Lux'un toptancı olarak elde ettiği ticari açıdan hassas bilgiler Atasun ile, Atasun'un perakendeci olarak elde ettiği hassas bilgiler ise Essi-Lux ile paylaşılmayacaktır. Rekabet Kurulu sunulan taahhütleri rekabetçi endişeleri gidermekte yeterli ve elverişli bularak taahhütleri bağlayıcı hâle getirmiştir.

f. Fiat – Peugeout Kararı⁷

FCA ve PSA'nın, FCA bünyesine katılması yoluyla planlanan birleşme işlemine ilişkin verilen kararda, Kurul'un kabul ettiği operasyonel yapıya ve rekabete duyarlı bilgilere ilişkin ayrıştırma taahhütleri aşağıdaki gibidir:

"Bu kapsamda, FCA ve Koç Holding tarafından sunulan taahhütleri temelde iki şekilde ele almak mümkündür. İlki, Koç Holding tarafından taahhüt edilen FCA ile FORD arasında mevcut olan birbirine bağlı yönetim şeklinde oluşan yapısal bağın sonlandırılmasına ilişkindir. Buna göre, Koç Holding, işlemin kapanışını takiben,

• hâlihazırda hem TOFAŞ'ın yönetim kurulunda hem de FORD OTOSAN'ın yönetim kurulunda yönetim kurulu üyesi olan İsmail Cenk Çimen'in, FORD ve TOFAŞ'ın her ikisinde birden yönetim kurulu üyesi olması durumunun sonlandırılmasını,
• TOFAŞ'ın yönetim kurulu üyesi olan herhangi bir kişiyi FORD OTOSAN'ın yönetim kuruluna, FORD OTOSAN'ın yönetim kurulu üyesi olan herhangi bir kişiyi TOFAŞ'ın yönetim kuruluna atamayacağını taahhüt etmektedir.

Koç Holding tarafından sunulan bu taahhüt, FCA ile FORD arasındaki yapısal bağlardan birini sonlandırarak taraflar arasında ortak bir anlayışa sahip olma güdüsünü sınırlandıran bir unsur olarak değerlendirilebilecekse de FCA ile FORD arasındaki üçüncü bir hissedar aracılığıyla devam eden yapısal bağ nedeniyle rakiplerin birbirlerinin stratejik ticari bilgilerine erişim imkânı konusundaki tereddütler tam olarak kalkmamaktadır. Bu bakımdan, FCA ve Koç Holding tarafından sunulan ikinci taahhüt güvenlik duvarı (firewall) tedbirlerinin alınmasına ilişkindir.

...

Güvenlik duvarı (Firewall) tedbirleri, hassas bilgilerin teşebbüs içerisinde dağıtılmasının engellenmesi için kullanılmaktadır. Bu kapsamda FCA tarafından işlemin kapanışını takiben,

• TOFAŞ'ın Yönetim Kurulu üyelerinin rekabet açısından hassas bilgiler de dahil olmak üzere görevleri gereği elde edebilecekleri her türlü gizli bilgiyi gizli tutmasına ve sadece görevlerinin ifasına ilişkin olarak kullanılmasına yönelik bir gizlilik politikasının oluşturulacağı ve politika içerisinde rekabete hassas bilgilerin detaylı bir şekilde tanımlanacağı,
• TOFAŞ'ta bu bilgilerin gizliliğini korumak adına rekabet açısından hassas bilgilere erişimi olan tüm TOFAŞ personeli için de söz konusu verilerin korunmasına yönelik alınacak önlemleri belirleyen bir gizlilik politikası oluşturulacağı ve politika içerisinde rekabete hassas bilgilerin detaylı bir şekilde tanımlanacağı,
• Koç Holding ile TOFAŞ'taki ortaklıkları nedeniyle sahip oldukları rekabet açısından hassas bilgiler de dâhil olmak üzere her türlü gizli bilginin korunmasına dair spesifik bir gizlilik sözleşmesi imzalanacağı,
• TOFAŞ çalışanlarının, bu bilgilerin korunması ve bu bilgilerin rakipler de dâhil olmak üzere üçüncü şahıslara açıklanmaması konularında sorumluluklarını açıklayan yıllık rekabet hukuku eğitimleri almalarının sağlanacağı taahhüt edilmektedir.

Koç Holding tarafından da, bu amaçla işlemin kapanışını takiben,

• TOFAŞ'taki ortaklıkları nedeniyle sahip oldukları rekabet açısından hassas bilgiler de dâhil olmak üzere her türlü gizli bilginin korunmasına dair bir gizlilik sözleşmesinin FCA ile imzalanacağı,
• Koç Holding'teki görevleri gereği hem TOFAŞ hem de FORD OTOSAN'ın rekabet açısından hassas bilgilerini alan her çalışanının TOFAŞ ve FORD OTOSAN'ın rekabet açısından hassas bilgilerinin işlenmesine ilişkin yükümlülüklerini ortaya koyan bir gizlilik taahhütnamesi imzalanacağı

taahhüt edilmektedir."

Sunulan taahhütler ile FCA ve Ford'un organizasyonel yapıları arasında bir iletişim duvarı kurularak rekabete hassas bilgilerin değişimi sınırlandırılmış, Tofaş ve Ford bünyesinde imzalanan çeşitli gizlilik sözleşmeleri ile çalışanların iki teşebbüsün faaliyetleri bakımından birbirlerinin verilerini kullanmaması sağlanmıştır. Rekabet Kurulu sunulan taahhütleri rekabetçi sorunları gidermeye elverişli bularak bağlayıcı hâle getirmiştir.

g. BTT – ŞOK Marketler Kararı⁸

Kurul'un Yıldız Holding iştirakleri tarafından Migros Grubuna ait ŞOK markalı mağazaların devralınması işlemine izin verdiği kararında, Çin duvarı uygulamasına ilişkin açıklaması aşağıdaki gibidir:

"İktisadi hayatta Çin Duvarları (Chinese Wall) olarak bilinen sistem ile firmalar için önem arz eden ticari sır niteliğindeki bilgilerin korunması amaçlanmakta; teşebbüs içindeki farklı birimler ve bu birimlerde çalışanlar arasında bilgi alışverişinin organizasyonel yapılanmalar ile engellenebilmesi mümkün olabilmektedir. Ülker Grubu tarafından bu tarz bir örgütsel yapılanmanın gerçekleştirilebileceği belirtilmiş olup; ŞOK'un organizasyon yapısının, şirketin, Ülker grubu iştiraki üretim/pazarlama şirketlerinin diğer perakendecilerle yürüttükleri ticarete ilişkin elde ettikleri bilgilere ulaşmasını engelleyecek şekilde bilgi sistemleri ve personelin izole edilmesine dayalı olarak oluşturulacağı ifade edilmiştir... Ayrıca, ekonomik bütünlük kavramı çerçevesinde yukarıdaki açıklamaların yanı sıra; Yıldız Holdingin, 'BİM'deki yönetim birimlerinde (icracı ve denetim birimleri dâhil) görevli Yıldız Grubu mensupları (BİM'de görevli Yıldız Grubu mensubu sadece Dr. Zeki Ziya Sözen) bu görevlerinden ayrılacaklardır." şeklindeki taahhüdü önem arz etmektedir. Ülker Grubu ve Topbaş Ailesinin hem bu dosya özelinde hem de ileride gerçekleşecek işlemler açısından ayrıştırılması açısından önemli bir yapısal değişiklik olup; işleme izin verilmesi hâlinde rakip hâline gelecek iki teşebbüsün yönetimsel olarak tamamen ayrıştırılması ile koordinasyon doğurucu uygulamaların gerçekleşmesi olasılığı da bir ölçüde giderilmiş olacaktır."

Rekabet Kurulu Ülker Grubu'nun hızlı tüketim malları perakendeciliği sektörünün hem tedarik hem de perakende seviyesinde faaliyet göstermesi sonucu ortaya çıkabilecek rekabetçi endişelerin önüne bir Çin duvarı uygulamasıyla geçilebileceğini değerlendirmiştir. Buna göre Yıldız Holding bünyesinde üretim ve pazarlama faaliyetleri organizasyonel açıdan birbirinden ayrılmıştır. Ayrıca hızlı tüketim malları perakendeciliği sektöründe faaliyet gösteren BİM'de görevli Yıldız Holding grubuna bağlı çalışanların birleşme işlemi sonrasında görevlerinden ayrılmasıyla rakip perakendeciler arasında bilgi akışının önüne geçilmesi sağlanmıştır.

III. AVRUPA KOMİSYONU'NUN ÇİN DUVARI UYGULAMASINA İLİŞKİN ÖRNEK KARARI⁹

Son olarak Avrupa Komisyonu'nun Çin duvarı uygulamasına ilişkin önem arz ettiği düşünülen bir kararına değinilecektir. Avrupa Komisyonu, A reva v e U renco'nun E TC a dlı b ir ortak girişim kurmasına ilişkin kararında Çin duvarı taahhüdünü benimsemiştir. Tarafların anlaşmasına göre ETC uranyum zenginleştirme işine yarayacak bir santrifüj makinası geliştirecek ve imal edecek; ardından da zenginleştirilmiş uranyum alt pazarında rakip olan Areva'nın Urenco'nun ve üçüncü kişilerin sağlayıcısı hâline gelecektir. Komisyon Areva ve Urenco'nun AB zenginleştirilmiş uranyum pazarında birlikte hakim duruma geleceğinden ve ETC'deki ortak kontrolleri vasıtasıyla zenginleştirilmiş uranyum tedarikinin koordinesine ilişkin ETC'deki veto haklarından vazgeçmişlerdir. Ayrıca ana şirket ETC ile aralarında hassas bilgi akışını engellemek amacıyla Euratom Supply Agency'nin denetleyeceği bir Çin duvarı mekanizmasının uygulanacağını taahhüt etmişlerdir.

Tarafların taahhüt ettiği Çin duvarı uygulaması, E TC i le t araf ş irketler a rasındaki v e d iğer yönlü bilgi akışını azaltmaya yönelik bir dizi münferit noktayı içermektedir. Buna göre;

• Areva ve Urenco'nun ETC ile ve ETC'nin Areva ve Urenco ile ilgili ticari açıdan hassas bilgilere erişimleri engellenecektir.
• Areva ve Urenco ETC'nin günlük işleyişine dahil olmayacaktır.
• ETC'nin yönetim yapısı Areva ve Urenco'dan bağımsız olacaktır.
• ETC'nin uranyum zenginleştirme konusu haricinde faaliyet gösteren yönetim kurulu üyeleri, Areva ve Urenco'dan ayrılmış ticari açıdan hassas konularda taraflardan herhangi bir bilgi talep etmeyecek veya almayacak, ticari açıdan hassas bilgileri başka herhangi bir amaç için kullanmayacak ve ticari açıdan hassas herhangi bir bilgiyi taraf şirketlere iletmeyecektir.
• ETC'nin hiçbir yönetim kurulu üyesi hissedarlarla veya üçüncü taraflarla yapılan sözleşmelerin müzakeresine dahil olmayacak ve bu tür bireysel anlaşmalarla ilgili hiçbir bilgiyi hissedarlara açıklamayacaktır. ETC yönetim kurulu sadece üyelerinin güvene dayalı görevlerini yerine getirebilmeleri için gerekli olan bilgileri alacaktır.
• Tarafların bu hükümlere uyumu Euratom Supply Agency'nin denetçisi tarafından takip edilecektir.

SONUÇ

Çin duvarı uygulamaları, rekabet hukukunda bilginin kötüye kullanılmasını ve çıkar çatışmalarını önlemek amacıyla geliştirilmiş önemli yapısal tedbir araçlarından biridir. Birden çok teşebbüsü bünyesinde barındıran holdingler, dijital piyasalar veya platform ekonomileri gibi sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerin iç yapılarında bilgi akışını kontrol altında tutarak rekabetçi dinamiklerin korunmasını sağlamaktadır. Rekabet Kurumu ve Avrupa Komisyonu'nun konuya ilişkin kararları, bu uygulamanın önemini ve etkinliğini vurgulamaktadır.

Aktarılan kararlar dikkate alındığında, Çin duvarı uygulamalarının etkinliğini artırmak için aşağıdaki temel unsurların sağlanması gerektiği söylenebilecektir:

• Hangi verilerin bu kapsama dahil edildiği: Ayrıştırmaya konu olacak iş birimleri ya da teşebbüsler arasında bilgi güvenliği ve gizliliği, Çin duvarı uygulamalarının başarısı için temel bir unsurdur. İlgili sektör bazında rekabete hassas nitelik taşıyan veriler farklılık göstereceğinden hangi verilerin ne ölçüde ayrıştırma kapsamında değerlendirileceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
• Hangi iş birimleri/faaliyetler arasında veri akışının engelleneceğinin belirlenmesi: Sektörlere özgü önem arz eden bilgiler/veriler tespit edilerek bu verilerin rekabete aykırı kullanılmasını engellemek adına alınabilecek organizasyonel, teknik veya bilişimsel tedbirlerin ne ölçüde ve hangi faaliyetler bakımından uygulanacağının belirlenmesi gerekmektedir.
• Veri akışının engellenmesi için kullanılacak yöntemler:
• • Çalışanların ve yöneticilerin görev alanlarına yönelik net tanımlamalar belirlenmesi
  • Raporlamaların ayrıştırmaya yönelik olarak yapılması
  • Bağımsız bir sağlayıcıdan edinilecek bir güvenlik duvarının tesis edilmesi
  • Sektörün pratiğine uygun düşen teknik başkaca yöntemlerin tespit edilerek uygulamaya konması
• Engellemenin devamlılığının sağlanması için kullanılacak yöntemler:
• • Bağımsız bir denetçinin tevdi edilmesi
  • Belirli periyotlarda raporlamalar yapılması

Dijitalleşmenin hız kazanmasıyla birlikte, bilginin hayati önem taşıdığı büyük veri (big data) ve yapay zeka (AI) alanlarında faaliyet gösteren şirketler bakımından Çin duvarı uygulamalarının önem kazanmaya başlaması muhtemeldir. Bu sektörlerde, bilgiye erişim ve veri akışı, rekabetçi avantajı sağlama açısından kritik öneme sahip olmakla birlikle söz konusu avantajın rekabet hukukunun ve etik standartların çizdiği sınırların ötesinde bir etkiye yol açmaması adına Çin duvarı uygulamalarının yakın gelecekte daha sık karşılaşılan bir araç olması beklenmektedir.

Rekabet Kurumu ve Avrupa Komisyonu'nun kararları, Çin duvarı uygulamalarının rekabeti koruma amacını nasıl gerçekleştirdiğini somut örneklerle ortaya koymaktadır. Rekabetçi piyasa ortamının tesisi kapsamında teşebbüslerin rekabet otoritelerinden henüz bağlayıcı bir talep gelmeden ayrıştırma ihtiyacı bulunan faaliyetler bakımından önleyici bir tedbir olarak Çin duvarı uygulamalarına başvurması rekabet otoritelerinin alandaki denetim faaliyetlerini artırması ihtimaline karşı önem arz edebilecektir.

Sonuç olarak, Çin duvarı uygulamalarının, bilgi akışının kontrolü ve çıkar çatışmalarının önlenmesi için kilit rol oynayan bir araç olarak gelecekte önemini artırarak rekabet hukukunun gündeminde yer almaya devam edeceği beklenmektedir. Çin duvarı uygulamaları, özellikle dijitalleşmenin hız kazandığı günümüzde, rekabetin korunması ve piyasa dengelerinin sağlanması açısından kritik bir rol oynamaktadır. Ancak her sektör ve teşebbüs için somut olayın koşullarına göre olay bazlı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, uygulamaların sektörün ve teşebbüsün özel dinamiklerine uyumlu olmasını ve böylece rekabetin etkin bir şekilde korunmasını sağlayacaktır. Çin duvarı uygulamalarının kapsamlı ve dikkatli bir şekilde ele alınması hem şirketler hem de düzenleyici otoriteler için piyasalarda etkin rekabetin kısıtlanmasının önüne geçilmesi bakımından önem arz etmektedir.

Footnotes

1. 09.07.2015 tarihli ve 15-29/420-117 sayılı Rekabet Kurulu kararı.

2. 27.02.2023 tarihli ve 23-11/177-54 sayılı Rekabet Kurulu kararı

3. 20.02.2018 tarih ve 18-06/101-52 sayılı, 08.08.2018 tarih ve 18-27/461-224 sayılı ve 01.10.2018 tarih ve 18-36/583-284 sayılı Rekabet Kurulu kararları

4. 20.02.2018 tarih ve 18-06/101-52 sayılı Rekabet Kurulu kararı

5. 26.07.2023 tarih ve 23-33/633-213 sayılı Rekabet Kurulu kararı

6. 10.06.2021 tarih ve 21-30/395-199 sayılı Rekabet Kurulu kararı

7. 30.12.2020 tarih ve 20-57/794-354 sayılı Rekabet Kurulu kararı

8. 17.08.2011 tarih ve 11-45/1044-357 sayılı Rekabet Kurulu kararı

9. Avrupa Komisyonu Kararı, Areva/Urenco/ETC JV. Case No COMP/M.3099.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.