Quo Vadis Lex Koller? (French)

Key Take-aways

1. L'histoire de la Lex Koller est marquée par des tentatives d'assouplissement et de durcissement.
2. L'acquisition de certains biens immobiliers en Suisse par des personnes à l'étranger est soumise à autorisation, laquelle n'est en principe pas accordée, sauf en cas d'exception.
3. Les immeubles commerciaux (bureaux, commerce, atelier d'artisanat, fabrique, hôtel, etc.) sont exclus de la Lex Koller à titre d'exceptions majeures.

1 Introduction

La loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE) a pour objectif d'empêcher l'emprise étrangère sur le sol suisse. Elle doit garantir que le sol reste en premier lieu réservé aux habitants de la Suisse et que le volume de la propriété foncière étrangère soit durablement stabilisé à un niveau supportable. Elle est généralement appelée de manière informelle Lex Koller, du nom du conseiller fédéral Arnold Koller, qui fut responsable de la dernière révision importante de la loi en 1997

L'histoire de la Lex Koller est marquée par des tentatives d'assouplissement et de durcissement. Ces dernières années, un argument supplémentaire en faveur d'un durcissement a été avancé : un assouplissement entraînerait une hausse des prix des terrains et donc des loyers en raison de la demande supplémentaire des investisseurs étrangers. On craint qu'un assouplissement n'accentue la pénurie de logements. Il est intéressant d'observer que pour les immeubles commerciaux (bureaux, commerces, atelier d'artisanat, fabriques, hôtels, etc.) qui ne sont pas soumis aux restrictions de la Lex Koller, aucune pénurie d'offre ou de loyers excessifs n'est déplorée, il n'y a donc apparemment pas de "nécessité".

Actuellement, des efforts sont à nouveau déployés pour un renforcement de la Lex Koller. Dans le cadre de la discussion sur l'introduction d'un contrôle des investissements étrangers en Suisse, le Conseil national a décidé en septembre 2024 d'entrer en matière sur une initiative parlementaire de Jacqueline Badran selon laquelle les infrastructures stratégiques du secteur énergétique (Swissgrid, centrales électriques) doivent être soumises à la Lex Koller. Ainsi, l'acquisition (totale ou partielle) par des investisseurs étrangers ne serait plus possible. En septembre 2024 également, Thomas Aeschi a déposé une motion visant à durcir la Lex Koller. Selon cette motion, différents assouplissements des 40 dernières années doivent être annulés. En particulier, les non-ressortissants de l'UE devraient à nouveau être entièrement soumis à la Lex Koller, c'est-à-dire qu'ils ne pourraient en principe plus acheter de biens immobiliers résidentiels en Suisse, même s'ils vivent en Suisse (selon la réglementation actuelle, il existe certaines exceptions). En outre, les citoyens de l'UE qui vivent en Suisse et qui sont donc exclus de la Lex Koller devraient être obligés de revendre leur bien immobilier dans un certain délai lorsqu'ils quittent la Suisse.

Sous l'influence des efforts de durcissement de la législation ainsi que des articles de presse relatant des cas de contournement, la pratique des offices du registre foncier et des autorités de surveillance des offices du registre foncier, qui sont responsables de l'application de la Lex Koller, semble s'être nettement durcie ces dernières années, du moins dans certains cantons. Cela ne se reflète pas nécessairement dans la jurisprudence. Au cours des dix dernières années, le nombre d'arrêts du Tribunal fédéral est resté stable à un faible niveau. Au total, moins de 20 arrêts pertinents du Tribunal fédéral concernant la LFAIE ont été rendus durant ces années.

2 Principe

L'acquisition de certains immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger est soumise à autorisation, laquelle n'est en principe pas accordée, sauf en cas d'exception. Il existe certaines exceptions qui ne sont pas soumises à la Lex Koller, ainsi que des exceptions dans lesquelles une autorisation (éventuellement assortie de conditions) peut être accordée. La question de savoir si une acquisition tombe sous le coup de la Lex Koller est examinée au moment de l'acquisition. Il n'y a donc pas d'examen permanent après l'acquisition. Toutefois, si des développements postérieurs à l'acquisition indiquent que les conditions n'étaient pas remplies au moment de l'acquisition, c'est-à-dire qu'il y avait une intention de contourner la loi, les autorités peuvent ordonner un examen supplémentaire.

S'il n'est pas certain qu'une acquisition soit soumise à la Lex Koller et qu'aucune acquisition ne serait donc possible en règle générale, les offices du registre foncier exigent des parties qu'elles obtiennent une décision des autorités de surveillance constatant le non-assujettissement. Le délai pour rendre la décision peut être de plusieurs semaines. Une instance cantonale supérieure peut faire recours contre la décision de l'autorité de surveillance dans un délai de 30 jours. Si l'instance cantonale supérieure ne fait pas recours, l'Office fédéral de la justice peut à son tour faire recours (également dans un délai de 30 jours). Souvent, les autorités cantonales ou l'Office fédéral de la justice renoncent prématurément à faire recours. Dans certaines circonstances, la procédure peut durer plusieurs mois jusqu'à l'entrée en force.

3 Personnes à l'étranger

Les Suisses et les Suissesses en Suisse et à l'étranger, les ressortissants de l'UE/AELE domiciliés en Suisse (permis B) et les ressortissants de pays non membres de l'UE/AELE établis en Suisse (permis C) ne sont pas soumis à la Lex Koller et peuvent acquérir des immeubles en Suisse sans restriction. Les personnes qui acquièrent légalement un bien immobilier ne sont pas tenues de l'aliéner, même si elles quittent ensuite la Suisse. Est également considérée comme personne à l'étranger toute société étrangère ainsi que les sociétés suisses contrôlées par des personnes à l'étranger.

La Lex Koller ne s'applique pas non plus aux héritiers légaux (étrangers) (selon le Tribunal fédéral, même s'ils sont simplement institués comme légataires) ou les parents (étrangers) de l'aliénateur en ligne ascendante ou descendante ainsi que son conjoint, son partenaire enregistré en cas de donation.

Ne sont pas considérées comme des personnes à l'étranger ou sont exclues de la Lex Koller les assurances étrangères, pour autant que les immeubles servent de placement de capitaux, que les principes de placement généralement reconnus soient respectés et que la valeur de tous les immeubles de l'acquéreur n'excède pas les provisions jugées techniquement nécessaires par l'autorité de surveillance des assurances pour les affaires suisses.

4 Immeubles au sens de la Lex Koller

Les immeubles commerciaux (bureaux, commerce, atelier d'artisanat, fabrique, hôtel, etc.) sont exclus de la Lex Koller à titre d'exceptions majeures. Deux arrêts du Tribunal fédéral ont clarifié le fait que les maisons du personnel pour les hôtels ne sont pas qualifiées d'immeubles commerciaux, mais d'immeubles d'habitation. Elles ne peuvent donc pas être acquises par des étrangers, même si ceux-ci possèdent et exploitent un hôtel en Suisse. En substance, les personnes à l'étranger ne peuvent donc pas acquérir de biens immobiliers résidentiels ou de surfaces de réserve (à quelques exceptions près).

De même, les surfaces de réserve sont considérées comme des immeubles commerciaux si l'acquéreur peut démontrer qu'il est en mesure de réaliser un projet de construction concret dans les meilleurs délais. Dans un cas, le Tribunal fédéral a partagé l'avis des autorités selon lequel la preuve de l'intention concrète n'était pas suffisante. Les exigences en matière de preuve sont donc considérables. Enfin, les surfaces de réserve sont également considérées comme des immeubles commerciaux lorsqu'elles font partie d'un lotissement et ne représentent généralement pas plus de 50% de la surface des immeubles commerciaux existants.

5 Acquisition d'immeubles

Est considéré comme acquisition d'immeubles, pour l'essentiel, tout acte juridique qui confère à une personne à l'étranger le contrôle d'un immeuble au sens de la Lex Koller. Outre l'acquisition directe d'immeubles, l'octroi de droits d'achat et de droits de préemption, l'acquisition d'une société immobilière ainsi que les opérations fiduciaires sont également soumises à la Lex Koller. Est considérée comme société immobilière une société dont le but réel est l'acquisition et la détention d'immeubles soumis à la Lex Koller. S'il s'agit d'une société immobilière, l'acquisition de parts - même minoritaires, quelle que soit leur taille - n'est pas autorisée. Les autorités examinent librement si la société poursuit un tel but. Cela va à l'encontre de la doctrine qui propose depuis longtemps un test d'actif (part des immeubles de la Lex Koller dans l'actif total d'une société).

Peuvent également être considérées comme des acquisitions la location à long terme (dix ans et plus), l'octroi de droits d'habitation sous forme de servitudes, ou un financement extraordinaire. Un financement est considéré comme extraordinaire lorsqu'il ne correspond pas au financement des banques suisses ou lorsqu'une société est financée de manière excessive par l'étranger. Selon les arrêts du Tribunal fédéral, un nantissement de plus de 80% de la valeur de l'immeuble, une garantie nettement supérieure au montant du prêt ou un financement accordé par une banque suisse uniquement en raison de la situation patrimoniale du conjoint étranger sont extraordinaires. Dans ce contexte, on constate également un durcissement de la pratique des autorités. Ainsi, lors de l'acquisition d'un immeuble, une autorité cantonale a exigé d'une société un rapport tous les deux ans sur le financement de l'acquisition et du projet de construction, afin de s'assurer qu'il n'y avait pas de financement étranger exceptionnel. Et ce, bien que l'acquisition de l'immeuble ne soit pas soumise à la Lex Koller. Le Tribunal fédéral a nié la nécessité d'un rapport.

L'acquisition d'actions de sociétés immobilières au sens de la Lex Koller ou de parts de fonds détenant des immeubles au sens de la Lex Koller n'est pas soumise à la Lex Koller, à condition qu'elles soient cotées en bourse. Dans ce cas, il n'existe aucune restriction. Théoriquement, les personnes à l'étranger peuvent également acquérir une majorité de telles sociétés immobilières. Toutefois, les sociétés immobilières cotées en bourse ne peuvent plus acquérir d'immeubles au sens de la Lex Koller si elles ne peuvent pas prouver qu'elles sont contrôlées par des Suisses. Les sociétés immobilières veillent donc à ce qu'une acquisition majoritaire par des étrangers ne soit pas possible (par exemple au moyen de conventions d'actionnaires).

6 Exceptions

La première possibilité d'octroi de l'autorisation est l'acquisition de logements de vacances par des personnes à l'étranger, pour autant que les cantons prévoient une telle possibilité. Pour l'essentiel, seuls les cantons de vacances habituels, par exemple les Grisons et le Valais, ont introduit cette exception (parfois uniquement pour certaines communes du canton). Les cantons de Zurich et de Genève ne connaissent pas cette exception. Les logements de vacances ne peuvent être acquis que dans le cadre du contingent déterminé chaque année par la Confédération. En 2024, ce contingent s'élève à 1'500 logements. La Confédération répartit le contingent total entre les cantons en fonction des besoins. Les cantons déterminent la procédure d'attribution des autorisations. La surface du terrain d'un appartement ou d'une maison de vacances ne doit pas dépasser 1'000 mètres carrés et la surface habitable nette ne doit pas dépasser 200 mètres carrés. Dans un arrêt récent du Tribunal fédéral, il a été précisé que les escaliers internes sont également ajoutés à la surface. Exceptionnellement, une surface habitable nette allant jusqu'à 250 mètres carrés peut être autorisée si un besoin supplémentaire correspondant est prouvé. Selon un arrêt récent du Tribunal fédéral, la simple affirmation que le domicile de vacances sera utilisé à l'avenir par la famille et les amis ne suffit toutefois pas.

Exceptionnellement, des logements faisant partie d'un immeuble commercial peuvent être acquis sans autorisation si la disponibilité rapide des occupants est nécessaire à l'exploitation de l'entreprise (p. ex. concierge) ou si une séparation de la partie utilisée à des fins commerciales serait pratiquement impossible et disproportionnée.

7 Violation de la Lex Koller

Quiconque enfreint la Lex Koller peut être poursuivi pénalement. Celui qui, intentionnellement, exécute un acte juridique nul faute d'autorisation peut être puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si l'auteur agit par métier, la peine est une peine privative de liberté de six mois à trois ans. Si l'auteur agit par négligence, la peine est une amende pouvant aller jusqu'à CHF 50'000. Les actes juridiques qui contreviennent à la Lex Koller sont nuls et doivent être annulés. Les personnes morales sont dissoutes et leur patrimoine revient aux cantons. Si le rétablissement de l'état antérieur se révèle impossible ou inopérant, le juge ordonne la vente aux enchères publiques d'immeubles. L'acquéreur ne peut faire valoir que ses dépenses ; l'excédent revient au canton.

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