In vielen Branchen kann die Lieferkette eine Vielzahl von Unternehmen und Jurisdiktionen umfassen. Im derzeitigen Wirtschaftsklima ist es nicht ungewöhnlich, dass einzelne Lieferanten innerhalb dieser Lieferkette in finanzielle Schwierigkeiten geraten oder ein Insolvenzverfahren beantragen. Dies kann erhebliche Auswirkungen auf ein Unternehmen haben, wenn sein Geschäft von einem in Not geratenen Lieferanten abhängig ist und kein alternativer oder zusätzlicher Lieferant gefunden werden kann (und die Produktion nicht ins eigene Haus geholt werden kann) oder eine alternative Beschaffung aus anderen Gründen nicht möglich ist, wie z. B. aufgrund von Genehmigungsverfahren für Teile/Rohstoffe, Prüfungen, Zoll usw.

Ist es dem von den Lieferungen abhängigen Unternehmen nicht möglich, den betreffenden Lieferanten umgehend durch einen anderen Lieferanten zu ersetzen, der die Produkte rechtzeitig in gleicher Quantität und Qualität liefern kann, kann dies dazu führen, dass das Unternehmen nicht in der Lage ist, die eigene Produktion aufrecht zu erhalten und die eigenen Kunden fristgerecht zu beliefern. Dies dürfte vor allem regelmäßig dann der Fall sein, wenn es sich bei den betreffenden Produkten nicht um Massenprodukte", sondern um kundenspezifische Produkte handelt. Bei kundenspezifischen Produkten, beispielsweise in der Automobilindustrie, kann die Überleitung der Produktion auf einen neuen Lieferanten nach unserer Erfahrung oft nur innerhalb eines Zeitraums von mindestens 6-12 Monaten erfolgen, weil unter anderem erneute Qualitätsprüfungen erfolgen müssen und Testchargen etc. produziert werden müssen, um sicherzustellen, dass die Produkte des neuen Lieferanten den geltenden Qualitätsanforderungen und Standards entsprechen. Gerade in Just-In-Time Branchen wie der Automobilindustrie kann ein Lieferausfall innerhalb kürzester Zeit verheerende Auswirkungen haben. Aber auch in anderen Branchen können die finanziellen Schwierigkeiten eines Lieferanten die eigene Geschäftstätigkeit erheblich stören und massive Schäden verursachen. Möglicherweise entstehen Schäden aufgrund von höheren Sicherheitsbeständen auch erst zeitversetzt.

Kurzfristige Folgen einer verzögerten Lieferung können (i) die Auslösung von in den Kundenverträgen des Unternehmen vereinbarte Vertragsstrafen sowie (ii) signifikanten Schadensersatzforderungen der eigenen Kunden sein. Der wohl eindrücklichste Fall ist der Produktionsstillstand bei einem Automobilhersteller, der innerhalb eines Tages bereits einen hohen sechsstelligen EuroSchadensbetrag erreichen kann

Darüber hinaus kann das Erfordernis, die Belieferung auf andere Lieferanten umzustellen, zu höheren Beschaffungskosten führen, die möglicherweise nicht auf den Kunden umgelegt werden können und die oft ohnehin schon enge Marge schmälern. Der zusätzliche Aufwand, der mit jedem Lieferantenwechsel verbunden ist, wie Kosten der Ausschreibung und Verhandlung, Zertifizierungs- und Prüfungsprozesse, Anpassungen in der Lieferkette, Werkzeugkosten etc., ist ergänzend zu berücksichtigen. Langfristige Risiken können sowohl ein allgemeiner Reputationsverlust als auch der Verlust von Kunden sein. Soweit Letzteres vielleicht vermieden werden mag, drohen zumindest mögliche härtere vertraglichere Regelungen in zukünftigen Verträgen mit den Kunden.

Nachfolgend sollen verschiedene Möglichkeiten für einen gezielten und vorbereiteten Umgang mit Lieferanten in Krisensituationen aufgezeigt werden, mit denen die vorgenannten Risiken vermindert werden können.

Anzeichen einer (drohenden) Krise des Lieferanten

Grundsätzlich kann die finanzielle Krise eines Lieferanten in zwei Stadien unterteilt werden: (1) vorinsolvenzliches Stadium, (2) vorläufiges und formales Insolvenzverfahren. Die nachfolgende Übersicht beschränkt sich auf das vorinsolvenzliche Stadium.

Bereits vor einer möglichen oder tatsächlichen Insolvenz sind die Anzeichen drohender finanzieller Schwierigkeiten des Lieferanten oft in vielfältiger Hinsicht erkennbar. Zwar muss nicht jedes der nachfolgend beispielhaft aufgelisteten Anzeichen zwangsläufig einen Hinweis auf finanzielle Schwierigkeiten darstellen, jedoch lohnt sich ein näherer Blick auf den jeweiligen Lieferanten, wenn eines oder mehrere der nachfolgenden Ereignisse auftreten:

  • Lieferant bittet um Vorauszahlungen oder um eine sonstige Anpassung der Vertragsbedingungen;
  • Lieferant bittet darum, Zahlungen direkt an seine Unterlieferanten zu leisten;
  • Häufige Wechsel im Management;
  • Lieferant reagiert zögernd oder überhaupt nicht beim Auftreten von Schwierigkeiten;
  • Verspätete Lieferungen;
  • Qualitätsprobleme;
  • Pressemitteilungen oder Gerüchte am Markt über eine finanzielle Notlage;
  • Neue Sicherheiten/Refinanzierung; oder
  • Verkauf von Unternehmensteilen/Schließung von Standorten.

Ein ständiger Dialog mit den Lieferanten ist von entscheidender Bedeutung.

Risikomanagement Krisenplanung

In jedem Fall sollten sich Unternehmen, deren eigene Geschäftstätigkeit von einem oder mehreren Lieferanten wesentlich abhängig ist, auf mögliche Krisenszenarien vorbereiten. Hierzu gehört, jeden Lieferanten und die mit diesem für das Unternehmen einhergehenden finanziellen und rechtlichen Risiken im Falle eines Ausfalls eingehend zu analysieren. Eine frühzeitige Untersuchung und Berücksichtigung dieser Fragen ist entscheidend.

Im Rahmen dieser rechtlichen und finanziellen Due-Diligence-Prüfung sollte das Unternehmen in Bezug auf jeden Lieferanten Folgendes berücksichtigen:

  • Identifizierung des spezifischen Lieferantenunternehmen innerhalb der Lieferantengruppe.
  • Erhält das Unternehmen Unterstützung von Dritten, etwa mittels einer Garantien (z. B. durch eine Muttergesellschaft) oder eine Leistungsbürgschaft?
  • Beachtung der vertraglichen Verpflichtungen gegenüber Lieferanten (z. B. Mindestabnahmepflichten).
  • Beachtung von Zahlungsbedingungen.
  • Beachtung von Kündigungsrechten (und Sicherstellung, dass die für den Vertrag zuständigen Personen Nachweise über mögliche Verstöße des Lieferanten aufbewahren, die zu einem Kündigungsrecht führen könnten, und dass nicht auf Verstöße verzichtet wird).
  • Wann geht das Eigentum an den Produkten vom Lieferanten auf das Unternehmen über?
  • Feststellung, ob das Unternehmen Ansprüche aus früheren Lieferungen hat, die mit laufenden Zahlungen verrechnet werden könnten.
  • Wer hat das Eigentum an Produktdesigns, Daten und Zertifikaten, und verfügt das Unternehmen über Kopien davon (im Wesentlichen hat das Unternehmen Zugang zu den Informationen, die es benötigt, um die bereits gelieferten Produkte weiter zu verwenden und gegebenenfalls einen Ersatzlieferanten zu beauftragen)?
  • Welche vertraglichen Verpflichtungen hat das Unternehmen gegenüber seinen Kunden (und welche Vertragsstrafen sind gegebenenfalls vorgesehen)?

Reaktionsmöglichkeiten auf finanzielle Notlagen von Lieferanten

Neben den vorgenannten Schritten, die darauf abzielen, Frühwarnzeichen einer potenziellen finanziellen Notlage des Lieferanten zu erkennen, einen ständigen Dialog mit dem Lieferanten zu führen und eine finanzielle und rechtliche Überprüfung vorzunehmen, muss das Unternehmen Alternativen zu seinen bestehenden Liefervereinbarungen in Betracht ziehen. Hierzu gehört:

  • Anpassung der Vertragsbedingungen;
  • Kündigung des Liefervertrages; oder
  • Unterstützung des Lieferanten.

Nachfolgend sollen die vorgenannten Möglichkeiten näher erläutert werden.

Sowohl nach englischem, als auch nach deutschem Recht ist in jedem Fall zu prüfen, ob Gründe vorliegen, nach denen ein später für den Lieferanten bestellter Insolvenzverwalter die avisierten Maßnahmen anfechten könnte.

Anpassung der Vertragsbedingungen

In aller erster Linie bietet sich die Möglichkeit, die Anpassung von Zahlungszielen zu vereinbaren. So wäre zum Beispiel denkbar, ein Zahlungsziel von bisher z. B. 60 Tagen auf 14 Tage oder in Ausnahmefällen sogar auf 0 Tage umzustellen. Hierdurch kann dem Lieferanten früher Liquidität zugeführt und der Leistungsaustausch in der Regel in ein sogenanntes Bargeschäft" umgewandelt werden. Nach deutschem Recht ist ein solches Bargeschäft im Falle einer späteren Insolvenz des Lieferanten durch den Insolvenzverwalter schwieriger anfechtbar. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass, soweit die einzelnen Lieferungen durch den Lieferanten unter einem Rahmenliefervertrag stattfinden, eine Anpassung der Liefer- und Zahlungsbedingungen durch einen späteren Insolvenzverwalter anfechtbar sein können. (Weitere Einzelheiten zu den Anfechtungsrechten siehe: zu Deutsches Insolvenzrecht)

Sofern sich die Parteien auf eine Verkürzung des Zahlungsziels einigen, besteht die Möglichkeit im Gegenzug (zusätzliche) Sicherheiten seitens des Lieferanten zu verlangen. Nach englischem und deutschem Recht ist auch hier zu beachten, dass die Gewährung einer solchen zusätzlichen Sicherheit im Falle einer späteren Insolvenz durch den Insolvenzverwalter anfechtbar sein kann. Nach deutschem Recht gilt gleiches, zwar nicht generell, aber unter bestimmten Voraussetzungen auch für Zahlungen oder gewährte Sicherheiten durch einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Daher ist gerade für den Fall, dass im Stadium eines vorläufigen Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Lieferanten weiterhin ein Leistungsaustausch stattfindet, Vorsicht geboten.

Nach deutschem Recht hat ein Unternehmen, welches seine Bereitschaft zur Vorleistung signalisiert, ein Leistungsverweigerungsrecht, gemäß § 321 BGB (sog. Unsicherheitseinrede), wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass ein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Dieses Leistungsverweigerungsrecht entfällt jedoch, wenn die Gegenleistung bewirkt oder eine Sicherheit für sie geleistet wird. Die Unsicherheitseinrede ist üblicherweise eine Einrede, die von dem vorleistungspflichtigen Lieferanten gegenüber dem Zahlungsschuldner geltend gemacht wird. In Einzelfällen kann sie gleichwohl in der Lieferantensituation von Nutzen sein.

 

Kündigung des Liefervertrages

Hinsichtlich der Kündigungsmöglichkeiten kommt es auf den konkreten Vertragsinhalt an. Eine vorzeitige Kündigung gegenüber dem Lieferanten kann je nach Vertragsinhalt Schadensersatzansprüche gegenüber dem Unternehmen auslösen, vor allem wenn Mindestabnahmen oder eine bestimmte Mindestlaufzeit des Vertrages vereinbart sind.

Regelmäßig sind in Verträgen außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten oder Verzugstatbestände vorgesehen, die zu einem Kündigungsrecht führen. Bei deren Gestaltung und Ausübung ist allerdings Vorsicht geboten.

Nach deutschem Recht und in Einklang mit der BGH-Rechtsprechung sind Vertragsklauseln, die ein außerordentliches Kündigungsrecht aufgrund der Stellung eines Insolvenzantrages oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewähren, unwirksam. Anknüpfungspunkte für eine Kündigung sollten daher unabhängig von einem Insolvenzszenario sein. Hier kämen beispielsweise der Verzug mit der Leistung, die Verschlechterung der Vermögenswerte des Lieferanten oder die Verletzung sonstiger wesentlicher Vertragspflichten oder aber die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen über das Vermögen des Lieferanten in Betracht.

Nach englischem Recht gibt es kein entsprechendes Verbot, da sich das Verbot nur auf die Kündigung durch den Lieferanten und nicht durch den Kunden bezieht.

Unterstützung des Lieferanten

Das Unternehmen kann auch verschiedene Formen der finanziellen und/oder betrieblichen Unterstützung des Lieferanten in Betracht ziehen. Die Strukturierung einer solchen Unterstützung ist oftmals umstandsbezogen, die folgenden Formen werden jedoch häufig verwendet:

Finanzielle Unterstützung

Eine finanzielle Unterstützung kann sein:

  • Abnahmezusicherungen oder kurzfristige Lagerauffüllungen;
  • Änderungen der Zahlungsbedingungen, beispielsweise in Form von zeitlich begrenzten Preiserhöhungen, der Vornahme von Vorauszahlungen oder von Voll- statt Teilzahlungen. Ebenso, wie bereits ausgeführt, wäre eine Verkürzung der Zahlungsziele denkbar. Ein derartiges Entgegenkommen kann sich das Unterstützung leistende Unternehmen durch Garantien, die Übertragung von Eigentum oder durch andere Sicherheiten, wie beispielsweise Anzahlungs-, Erfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaften, bzw., im Rahmen des englischen Rechts, durch die treuhänderische Verwaltung von Vorschüssen (soweit sie nicht vom Lieferanten im Rahmen seines täglichen Cashflows benötigt werden) absichern lassen. Häufig ist in solchen Fällen der Lieferant jedoch nicht in der Lage, Schutz zu gewähren bzw., soweit er dazu in der Lage ist, kommt jedenfalls eine spätere Anfechtung durch den Insolvenzverwalter in Betracht;
  • Bereitstellung von Produktionsmaterial oder direkter Einkauf von Rohstoffen für den Lieferanten. Zu denken wäre hier beispielsweise an das zur Verfügung stellen eigener Werkzeuge oder Maschinen oder den direkten Einkauf (und die Bezahlung) von Produktionsmaterialien, welche der Lieferant für die Produktion benötigt. In solchen Fällen sollte sichergestellt sein, dass die entsprechend bereitgestellten Materialien (und zur Verfügung gestellte Werkzeuge und Maschinen) separat gelagert und eindeutig als Eigentum des unterstützenden Unternehmens markiert sind, entsprechende schriftliche Abreden einschließlich Lagerplänen und Inventarlisten vorhanden sind und die Verträge entsprechende Verarbeitungsklauseln enthalten;
  • Übernahme von Verbindlichkeiten des Lieferanten, beispielsweise durch unmittelbare Zahlung von Verbindlichkeiten des Lieferanten gegenüber dessen Unterlieferanten in Erfüllung der eigenen Verbindlichkeiten dem Lieferanten gegenüber. Dies mag zwar attraktiv sein (insbesondere wenn das Eigentum an den Materialien jedenfalls bis sie vom Lieferanten im Rahmen des Produktionsprozesses benötigt werden, auf das Unternehmen übergeht), ist aber nach deutschem Recht i. d. R. anfechtbar. In diesem Zusammenhang hat der BGH in einer bedeutsamen Entscheidung die Möglichkeit einer insolvenzfesten Ausgestaltung mittels einer Dreiparteienvereinbarung zwischen Abnehmer, Lieferanten und dessen Unterlieferanten eröffnet. Diese Vereinbarung muss vor dem Leistungsaustausch und sogar vor Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der entsprechenden Ansprüche getroffen worden sein;
  • Gewährung von Darlehen oder Vereinbarung von Stillhalteabkommen in Bezug auf bestehende Forderungen gegen den Lieferanten. Die Darlehen sollten dabei, sofern möglich, durch Garantien, Eigentumsübertragung oder sonstige Sicherheiten gesichert sein, auch wenn diese ggf. durch einen Insolvenzverwalter anfechtbar sind;
  • Erklärung eines Verzichts auf eine Aufrechnung gegenüber dem Lieferanten mit eigenen Forderungen, beispielsweise aus gewährten Rabatten oder Boni; und/oder
  • Zahlung an den Lieferanten zur Unternehmensfortführung und teilweiser Übernahme der Verluste des Lieferanten.

Operative Unterstützung

In operativer Hinsicht kann eine Unterstützung vor allem darin bestehen, dem Lieferanten bei seiner Geschäftstätigkeit zur Seite zu stehen. In Betracht kommen hier insbesondere:

  • Eine Unterstützung des Lieferanten bei Verhandlungen mit anderen Gläubigern und/oder Endkunden, wobei jedoch darauf geachtet werden sollte, dass nicht nach außen der Eindruck erweckt wird, dass das Unternehmen den kriselnden Lieferanten vertritt oder gar über ihn bestimmt, da ansonsten eine Haftung aus faktischer Geschäftsführung droht;
  • Die Unterstützung bei der Suche nach Investoren;
  • Der Abschluss von Verträgen zur Unternehmensführung (z.B. durch Betriebsführungsvereinbarungen); oder
  • Der Erwerb von Anteilen an der Gesellschaft.

Grenzen einer Unterstützung des Lieferanten

Bei der Überlegung, ob dem Lieferanten finanzielle oder operative Unterstützung gewährt werden soll, sind folgende Punkte zu beachten:

  • Zunächst muss sich das unterstützende Unternehmen darüber bewusst sein, dass es bei entsprechender Unterstützung zu einem Gläubiger des Lieferanten wird und derartige Forderungen im Fall eines Insolvenz-verfahrens größtenteils verloren sein können, soweit keine Sicherheiten bestehen oder diese durch den Insolvenzverwalter angefochten werden
  • Des Weiteren muss nach deutschem Recht sichergestellt werden, dass die Unterstützungshandlungen nicht die Grenze zur Beihilfe zur Insolvenzverschleppung oder Anstiftung zur Gläubigerbegünstigung überschreiten, oder dass die Übernahme von Tätigkeiten für den Lieferanten nicht in einer faktische Geschäftsführung des Lieferanten mündet. Denn in diesen Fällen droht den handelnden Personen eine persönliche, zivilrechtliche und strafrechtliche Haftung;
  • Nach englischem Recht kann jede Beteiligung an der Geschäftsführung des Lieferanten zu einer potenziellen Haftung als Shadow Director" führen;
  • Im Falle eines späteren Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Lieferanten kann der Insolvenzverwalter sowohl nach deutschem als auch nach englischem Recht zur Anfechtung von Erklärungen, Handlungen und Vermögensverschiebungen berechtigt sein, soweit diese für die Insolvenzmasse nachteilig waren. Insbesondere die nachträgliche Einräumung von Sicherheiten unterliegt regelmäßig der Insolvenzanfechtung;
  • Hinsichtlich finanzieller Unterstützungsleistungen an den Lieferanten muss nach deutschem Recht vermieden werden, dass diese als eigennütziger Sanierungskredit angesehen werden. Ein solcher Sanierungskredit liegt vor, wenn einem Lieferanten mit erheblichen finanziellen Schwierigkeiten ein Darlehen gegen Leistung von Sicherheiten gewährt wird und dadurch dritte Personen über die finanzielle Lage des Lieferanten getäuscht werden;
  • Nach englischem Recht können Transaktionen zu einem zu niedrigen Preis und gegen Vorzüge angefochten werden, wenn der Lieferant ein förmliches Insolvenzverfahren einleitet; und
  • Zu guter Letzt ist zu vermeiden, dass für den Fall, dass das Unternehmen Teile der Produktionstätigkeit des Lieferanten übernimmt oder unterstützt, Arbeitnehmer des Lieferanten hieraus Ansprüche auf eine arbeitsrechtliche Zugehörigkeit zum Unternehmen ableiten können.

Alle oben genannten Risiken können weitgehend vermieden werden, wenn die Vorgehensweise im Vorfeld richtig abgestimmt ist.

Checkliste

  • Einrichtung von Lieferanten-Monitoring und Durchführung rechtlicher und finanzieller DueDiligence-Prüfungen;
  • Regelmäßiger Dialog mit dem Lieferanten; und
  • Vorausschauende Vertragsgestaltung:
    • Vereinbarung von Sicherheiten;
    • Kündigungsmöglichkeiten für die Krise ohne Anknüpfung an Insolvenztatbestände;
    • Ausnahmen von der Vertraulichkeit für den Krisenfal
    • Nutzung von Treuhandkonstruktionen, z. B. bei Software-/SourceCode Hinterlegung
    • Ausschluss eines (konkludenten) Vertrages auch bei Mehrfachbestellungen; und
    • Beachtung der BGH-Rechtsprechung, z. B. bei Direktzahlung in der Lieferkette.
  • In der Krise:
    • Sorgfältige Analyse mit entsprechender Strukturierung, etwa eingebettet in ein Sanierungskonzept unter Einbeziehung aller Kunden; und
    • Beachtung von Verhaltensregeln:
      • Kein Auftreten nach außen für das kriselnde Unternehmen; und
      • Unsicherheiten-Einrede geltend machen.

Originally published 6 July 2023

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