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开源协议和开源软件在我国产业界并非新鲜事物，但在司法领域中逐步被接受还是近年之事。本文以我国开源软件无罪抗辩第一案为例，来探析知识产权首案办理的应对方略，大致包括如下的司法路线图：
- 锚定辩护者（或当事人）困境问题；
- 把握裁判者司法认知；
- 我国现行法下探寻适用逻辑（现行法解释之扩张）；
- 建构本土化的出罪（抗辩）体系，即建构本土化、可落地的司法方案。
一、锚定辩护者困境问题：当最“刻板”的司法程序遇上最“狂野”的开源软件
安杰世泽合伙人沈浩博士、合伙人王小君律师担任辩护人并与团队其他成员一起组成辩护人团队，全程主导某涉嫌侵犯商业秘密犯罪案的辩护，以案涉软件源代码属于GPL2.0开源软件（而非技术秘密）为核心理由进行无罪抗辩。刑事司法中发生开源软件抗辩极为罕见，而且GPL开源软件又属于开源软件类型中的“自由软件”——对用户开放度最高、开发者掌控度最小、代码传染性最大。刑事司法程序遇到了自由软件之抗辩，真可谓最“刻板”的司法程序遇上最“狂野”的开源软件。该案是国内开源软件无罪抗辩第一案，本文也将其作为知识产权首案办理方略的探讨样本。
案涉软件源代码是所在行业著名的系统软件，诉请方以该软件源代码为技术秘密，指控某科技有限公司、法定代表人A和研发工程师B涉嫌构成侵犯商业秘密的共同犯罪。A于2003年就独立完成该种类的系统软件（以下称为“老代码”）并享有软件著作权，该老代码为设置了GPL2.0开源协议声明的开源软件。案涉软件源代码（以下称为“新代码”）是根据老代码改进，部分程序源文件（.C文件等）甚至是原封不动来自老代码。该涉嫌侵犯软件源代码的商业秘密犯罪案，历时三年，该案辩护人以案涉软件源代码是开源软件（而非技术秘密）为核心理由进行辩护，向检察院提交《辩护意见书》，最终于2021年检察院作出全案、全部嫌疑单位、嫌疑人均不起诉的决定书。无论从立案时间或从结案时间来看，本案是国内开源软件无罪抗辩第一案。
在开源软件抗辩的案件中，无论诉请是关于侵犯软件著作权或是侵犯技术秘密等，辩护者困境的首要问题是，为什么开源协议在我国司法中有法律强制力？换言之，我国司法为什么必须要接受开源软件？这实际上就是成文法系国家三段论法律适用模式的大前提确立问题。国内法律法规可以作为大前提，双方当事人之间的合同可以作为大前提。但是，开源协议是国外开源组织发布的，怎么能做法律适用的大前提？杭州威佩网络科技有限公司与臧国平侵害商业秘密纠纷案中，法院正是如此否决抗辩的：“开源规则并非法定事由，不具有法律强制力，开源软件使用者是否使用开源软件开发软件，不影响其商业秘密的构成，该抗辩亦不能成立。”[1]其次的问题是，我国现行法如何具体适用开源软件抗辩？
本案更大的辩护者困境问题是，诉请方的软件源代码没有实际开源，但该案涉软件却属于开源软件，此时被告方向司法机关提出了开源软件抗辩。
二、从司法案例探析我国开源软件抗辩的司法认知状况
在知识产权办案遭遇到首案难题时，裁判者对于新事物的司法认知的把握是展开司法说服与司法论证的重大工作前提。就我国开源软件抗辩的司法认知状况探析，包括司法人员对开源协议和开源软件的认知状况；以及如何进行法律适用。英美法上，事实认定者的知识库问题涉及到的法律概念就是“司法认知”（Judicial Notice）。当法官或陪审团利用他们已有的知识时，被称为是在对被使用的事实作出“司法认知”。[2]裁判性事实的司法认知则涉及到裁判背景知识。
从中国裁判文书网、专业法律数据库、微信文章搜索等进行以“开源”为关键字的全文检索，较之我国庞大的裁判文书数量，发现了涉及开源软件抗辩的裁判文书是极少的，同时纳入一篇命中文章中提及的司法案例，并剔除一篇有“开源软件”的关键字实际并不涉及开源软件抗辩的判决书。综合此类司法案例，对我国开源软件抗辩的司法状况进行考察（注：以办理本案开源软件抗辩第一案的时间点为检索截止点，系办案的历史样态。该案发生后又涌现出不少开源软件司法案例）。
案例1 某侵害作品信息网络传播权纠纷和侵害计算机软件著作权纠纷案[3]
“被告上海某某网络科技有限公司辩称：原告网站源程序相当一部分来自开源代码，原告网站源程序中亦声明遵守自由软件联盟的通用公共许可协议（general public license，gpl），根据该协议，包括被告在内的社会公众均可以自由获得、修改和使用原告网站的源程序。……本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：……”
根据检索的时间顺序，该案的调解书日2012年7月17日，可能是最早的涉及开源软件的司法案例，被告也提出了开源软件抗辩。该案由于是司法调解结案，无论是开源软件的司法认知或是法律适用，并未在司法审查中得到实质检验。
案例2 一起由离职引发的软件著作权侵权纠纷两审案[4]
原告向法院起诉被告软件著作权侵权，理由是被告从原告公司离职后，在其新开设的公司继续使用原告公司的软件为客户制作网站程序，被告抗辩称，原告的软件是基于GNU GPL协议的开源软件DNN修改的，根据GNU GPL协议，原告应当公开其软件源代码，并且任何人都有权利使用这些软件代码，因此，被告不构成侵权。
一审法院认为“原告的软件是在开源软件、商业软件基础上再创作形成的新软件，再创作过程未取得原作品著作权人的充分授权，属于著作权法理论上的‘非法演绎作品’。在原作品基础上进一步演绎创作新作品，应取得原作品著作权人许可，否则即构成对原作品著作权人的违约或侵权，原作品著作权人有权提起违约或侵权之诉”。
二审法院认同了一审法院的观点：“原告软件本身虽然是非法演绎作品，但其本身仍是创作活动的产物，原告付出了创造性劳动，原告对于软件享有著作权，有权禁止他人使用。被告关于原告软件应遵循GPL协议成为开源代码，任何使用该软件的第三方均不构成侵权的主张，本院不予支持。”
该案检索不到公开的裁判文书，根据文章披露时间为2013年7月15日进行推算，该案发生的时间应该更早。此案为较为早期的GPL开源抗辩案件，司法认知层面看不出有深入的认识，甚至存在较严重的认知和法律适用上的矛盾。一方面，由于“未取得原作品著作权人的充分授权”，该两审判决均把基于开源软件再创作的案涉新软件定性“非法演绎作品”，认定可能的逻辑是：原告未履行开源义务（公开源代码），即原告未获得授权，因此原告的新作品是非法演绎作品。另一方面，两审判决又均认为被告的开源抗辩（GPL的可免费使用）不成立，支持侵犯该非法演绎作品成立。
案例3 天津市网城天创科技有限责任公司等诉温岭市达克罗涂复工业有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[5]
“被告达克罗公司辩称……原告ShopNC软件系用开源软件PHP+MYSQL编写，PHP软件使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议，MYSQL使用标准GPL开源协议。无论是根据CCPL还是GPL开源协议的规定，使用PHP和MYSQL软件编写的ShopNC软件，作者有署名权，但是不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费。现原告要求赔偿损失，违反了上述两个开源协议的规定，缺乏法律依据。……本院认为……被告商帮公司认为涉案软件是开源软件，但没有提供证据予以证明。”
该案的判决书落款日是2017年7月5日。本案是开源软件抗辩的一个常见样态，虽然本案的被告也提供了一些用于证明构成开源软件证据，但最终以证据不足为由驳回抗辩。此类案件，无论是开源软件的司法认知或是开源协议能否作为我国司法适用的大前提，均未在司法审查中得到实质检验。
案例4 杭州威佩网络科技有限公司与臧国平侵害商业秘密纠纷案[6]
“本院认为……臧国平和星巢公司认为涉案计算机软件被公众所知悉，但未提交有效反证，其提供的证据仅能证明部分软件代码摘抄自开源软件，但不能证明可从公开渠道获得星巢公司SteamTradeBot软件整体，故其异议不能成立。……臧国平在庭后代理词中另提出，其对涉案软件的核心文件如SteamKit采用了LGPL协议，故依照开源规则任何人可对产品源代码进行自由修改，不属于商业秘密，本院认为一则该文件未经鉴定，故未纳入本院确认的威佩公司商业秘密比对范畴，二则开源规则并非法定事由，不具有法律强制力，开源软件使用者是否使用开源软件开发软件，不影响其商业秘密的构成，该抗辩亦不能成立。”
该案的判决书落款日是2017年10月9日。该案认定“部分软件代码摘抄自开源软件”为事实，司法委托鉴定显示“9个文件与星巢公司提交的开源软件代码匹配度在33.3％-92.6％之间”。但该判决书对案涉的LGPL协议没有论述，没有展现出应有的司法认知，原因之一可能是抗辩方也没有提交充足的开源协议技术背景证据。在大前提论证层面，该判决对“开源规则并非法定事由，不具有法律强制力”进行论述，这是目前为止国内唯一一份直接否决开源协议法律效力的判决，虽提出了问题，但缺乏审慎的法律思考与论证。
案例5 天津市网城天创科技有限责任公司等与浙江阿凡提电子商务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷两审案[7]
该案一审以证据不足为由驳回抗辩，故对开源软件抗辩的司法认知或法律适用未作任何论述：
“被告辩称两原告享有著作权的软件为开源软件，无需支付费用，但又未能提供有效证据证明，本院对该辩称不予采信”。
二审判决把“PHP软件手册自带的开源CC许可证协议是否使得ShopNC软件也应受传导而开源，上诉人的行为是否构成著作权侵权”总结为争议焦点之一。虽然司法结论同样是以证据不足为由驳回抗辩——“本案中上诉人并未举证证明涉案PHP软件的许可证状况，PHP的手册文档所记载的‘PHP一种被广泛应用的开源通用脚本语言’描述并不足以证明PHP软件的开源具体状况。”但是二审明显记载了关于开源软件抗辩的审慎审查，展现了详细的司法认知，特别是整体呈现出认可开源软件抗辩之法律大前提：
“正如PHP软件中文官网手册的简介描述‘PHP一种被广泛应用的开源通用脚本语言’，开源软件（英文open-source）是随人类技术和观念发展而出现的新法律现象。观察现实世界正从兴起的众多知识产权开源活动如Linux、Android、特斯拉电动汽车专利技术，开源是由知识产权权利人按声明协议放弃一些知识产权的权利，向公众公布许可，它是把知识产权的重点放在扩大用户的自由和权益方面，放在用户再传播或再演绎时得到扩大的许可授权方面，而不是把重点放在对知识产权人法定权益的保护方面。开源的本质目的是以自由、共享的理念来处理知识产权，以许可无偿使用来增加使用者，并有条件地允许使用者再创作开发，以创造更多更创新的知识产权产品，最终增加社会总体福利。
就计算机软件而言，开源软件的版权持有人通常授予他人自由使用、复制、散布、研究和改进软件的权利。一般每一个开源软件都会附有一个许可证，该许可证以格式文本形式的授权许可协议体现，许可证规定了软件使用者的权利和义务，使用者只有同意遵守这个许可证才可合法使用开源软件或者使用该开源软件即视为同意接受该许可证。公认的通过开源非营利性组织OSI认证的许可证约有70种，比如BSD许可证、MIT许可证、MPL许可证、GPL许可证，不同的许可证依据不同许可协议条款对使用者要求承担的义务不同，比如GPL许可证就对使用者的限制相对严格，按照该许可证的规定，如果使用者将附有GPL许可证的开源软件中的源代码进行了修改或衍生，对于修改代码和衍生代码，使用者也必须将其以GPL许可证的方式作为开源软件发布出来，而不得将其作为闭源的商业软件发布和销售。”
案例6 柚子科技公司等与数字天堂（北京）网络技术有限公司（简称数字天堂公司）侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案[8]
该二审判决书的落款日是2019年11月6日，该案是近年来关于开源软件抗辩的司法审理较为细致的案件：
“柚子科技公司、柚子移动公司上诉请求：……二、数字天堂公司的Hbuilder软件整体上应受到GPL协议约束，Hbuilder软件三个涉案插件中包含大量开源或第三方代码，应依照GPL协议的规定承担开源义务。……一审法院认为：……因数字天堂公司主张柚子科技公司、柚子移动公司使用的是HBuilder软件中的三个插件，而该三个插件属于独立的软件作品，因此，需要判断的是该三个插件是否是受GPL协议限制。一审庭审中，柚子科技公司、柚子移动公司认可该三个插件均处于独立的文件夹中，该文件夹中并无GPL开源协议文件。不仅如此，在HBuilder软件的根目录下亦不存在GPL开源协议文件。根据GPL协议的相关规定，GPL协议的许可客体是在GPL协议许可下批准的受版权保护的程序以及基于该程序的衍生产品或修订版本。对于数字天堂公司涉案三个插件而言，在其所处文件夹中并无GPL开源协议文件，而HBuilder软件的根目录下亦不存在GPL开源协议文件的情况下，尽管HBuilder软件其他文件夹中包含GPL开源协议文件，但该协议对于涉案三个插件并无拘束力，据此，涉案三个插件并不属于该协议中所指应被开源的衍生产品或修订版本，柚子科技公司、柚子移动公司认为数字天堂公司软件为开源软件的相关抗辩理由不能成立。被诉行为构成对著作权人复制权、改编权及信息网络传播权的侵犯。”
“（二审）本院认为：……一审庭审中，柚子科技公司和柚子移动公司认可涉案三个插件中并无GPL开源协议，在Hbuilder软件的根目录下亦不存在GPL开源协议。因此，对柚子科技公司和柚子移动公司有关涉案三个插件应受GPL协议约束的主张不予支持。”
该案整体上认可了开源协议具有法律强制力，并把“三个插件是否是受GPL协议限制”作为核心判断项。司法认知层面也展现得更细致：明确了GPL协议、许可客体、甚至开源软件衍生作品的文件夹常会包含GPL开源协议文件这一行业现象等。但两审判决均以衍生作品的根目录下不存在GPL开源协议为由，得出案涉软件不受GPL协议约束之结论，这缺失了GPL开源协议的关于代码文件间的传染性的司法认知（被告作为抗辩方也有充分举证的义务）。
案例7 北京闪亮时尚信息技术有限公司与不乱买电子商务北京有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[9]
该案由最高人民法院终审审理，是涉及开源协议法律适用极具示范性的案例。《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）摘要》将该案列为“开源协议适用范围及对软件著作权侵权判定的影响”典型案例。[10]最高院明显审查了案涉的GPL3.0协议，并解读了GPL协议的“传染性”属性：
“本案二审争议焦点为：……（三）涉案权利软件是否为开源软件，是否应无偿许可他人使用……（最高人民法院）本院认为，……第三，根据2007年6月29日发布的GPL协议第3版第5条关于‘一个受保护程序和其它独立程序的联合作品，在既不是该程序的自然扩展，也不是为了生成更大的程序，且联合作品和产生的版权未用于限制编译用户的访问或超出个别程序许可的合法权利时，被称为聚合体。包含受保护程序的聚合体并不会使本许可应用于该聚合体的其他部分’的规定，闪亮时尚公司所称GPL协议的‘传染性’应当是指GPL协议的许可客体不仅限于受保护程序本身，还包括受保护程序的衍生程序或修订版本，但不包括与其联合的其他独立程序。本案中，虽然不乱买公司认可其前端代码中使用了GPL协议下的开源代码，但其主张权利的是后端代码，其后端代码是独立于前端代码的其他程序，并不受GPL协议的约束，无需强制开源。综上，闪亮时尚公司的上诉理由不能成立。”
虽然该案基于后端代码是独立于前端代码而不受传染的事实原因，否决了被告方的开源软件抗辩；但最高院没有否决GPL协议具备法律拘束力，甚至援引了“GPL协议第3版第5条”，无论是在该判决书中或是在公布的《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）摘要》中，最高院实际是确认了开源协议适用的法律效力，只是适用范围需要审慎判断。
进一步地，最高院在关于GPL协议的司法认知上进入到“传染性”这一极为具体的开源协议内容，同时也是开源协议具体法律适用的重要方面。裁判文书网下载的该判决书后附的“裁判要点”表格，在确认GPL协议及其“传染性”的法律效力的表述上，显得更为明确：
3.GPL协议的“传染性”是指GPL协议的许可客体不仅限于受保护程序本身，还包括受保护程序的衍生程序或修订版本，但不包括与其联合的其他独立程序。虽然软件前端代码中使用了GPL协议下的开源代码，但权利人主张保护其后端代码的，因后端代码是独立于前端代码的程序，并不受GPL协议的约束，无需强制开源。（注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。）
从上述七个检索命中案例的实证考察，可以探析出裁判者的司法认知：
- （1）以上七个案例中均出现被告方提出开源软件抗辩的情况，且被司法机关否决，认定为构成侵犯软件著作权（案例1、2、3、5、6、7）或侵犯技术秘密（案例4）。
- （2）从七个案例观察出的司法认知短史，司法人员对开源协议和开源软件的认知状况是从无（回避）到有，再到细致认知：案例1回避认知；案例2为矛盾错误认知；案例4为空白认知。关于证据不足驳回开源软件抗辩一事上，案例3是回避认知，案例5的一审也是回避认知，但案例5的二审判决书载明了详细的司法认知（虽然也维持了一审证据不足的结论）。直至案例6和7已细致认知到了GPL协议的“传染性”等细节问题。
- （3）关于我国司法裁判是否接受开源软件、开源协议在我国司法中是否有强制力一事上，七个案例显示：从开始的回避该问题，期间出现过一例明确否定开源协议强制力的判决（案例4）；直到最高院审理关于“开源协议适用范围及对软件著作权侵权判定的影响”的示范判决书（案例7），甚至本院认为部分援引“根据2007年6月29日发布的GPL协议第3版第5条……”。[11]这些说明，包括最高人民法院层面，我国司法逐步形成开源协议具备强制力的审判惯例。
2021年7月结案的“国内开源软件无罪抗辩第一案”，检察院接受了辩护人方的案涉源代码是GPL2.0开源软件的无罪抗辩，作出了不起诉决定书。在全部民事和刑事知产案件中，这是首例关于出现被告方的开源软件抗辩获得司法机关认可的案例。
注释：
[1] 杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1246号民事判决书。
[2] 〔美〕罗纳德·J·艾伦等著：《证据法：文本、问题和案例（第三版）》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第894页。
[3] 上海杨浦区人民法院（2011）杨民三（知）初字第240号民事调解书。
[4] 游云庭：《中国法院为什么保护违反GPL软件协议的行为？》，发布时间2013年7月15日。
[5] 浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初3924号民事判决书。
[6] 杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1246号民事判决书。
[7] 宁波市鄞州区人民法院(2016)浙0212民初3312号民事判决书（落款日2017年10月10日）；宁波中院(2017)浙02民终3852号民事判决书（落款日2018年2月12日）。
[8] 北京市高级人民法院（2018）京民终471号民事判决书。
[9] （2019）最高法知民终663号民事判决书（落款日2019年12月23日）。
[10] 《人民法院报》2020年4月16日8版。
[11] （2019）最高法知民终663号民事判决书。
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